ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2021                                                                                             Справа №  904/2070/20
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів: Орєшкіна Е.В., Кузнецова І.Л.
секретар судового засідання Загреба В.С.
за участю представників:
від позивача (за первісним позовом): Ткач Д.М. адвокат, посвідчення №644 від 02.11.2007
від відповідача (за зустрічним позовом): не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2021 у справі №904/2070/20 (суддя Загинайко Т.В.; рішення ухвалене у місті Дніпро, повне рішення складено 25.01.2021)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Токмацький ковальсько-штампувальний завод" (м.Токмак, Запорізька область)
до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" (м.Павлоград, Дніпропетровська область)
про 1177088 грн. 75 коп.
та
за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" (м.Павлоград, Дніпропетровська область)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Токмацький ковальсько-штампувальний завод" (м.Токмак, Запорізька область)
про внесення змін до Договору від 12.07.2018 №6858-ПУ-УМС-Т

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Товариство з обмеженою відповідальністю "Токмацький ковальсько-штампувальний завод" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" про стягнення 1 071468,00 грн. основного боргу за поставлену продукцію, 93626,16 грн. - пені і 11994,59 грн. - 3 % річних.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконання відповідачем договірних зобов`язань з оплати товару з порушенням строку за договором поставки від 12.07.2018 №6858-ПУ-УМТС-Т.
В свою чергу Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Павлоградвугілля" звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "Токмацький ковальсько-штампувальний завод" із зустрічним позовом про внесення змін до договору від 12.07.2018 №6858-ПУ-УМТС-Т, шляхом викладення пункту 5.4. у наступній редакції:
"Розрахунки за поставлену Постачальником продукцію за цим договором здійснюються Покупцем шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника на 10 (десятий) календарний день з дати поставки відповідної продукції на підставі отриманого Покупцем рахунку, а також документів, передбачених розділом 4 цього договору.
Як розрахунок за отриману продукцію, можливо отримання Постачальником від Покупця товарів (продукції), вартість, умови і терміни поставки яких, узгоджуються Постачальником і Покупцем шляхом укладення додаткових угод до договору.
Датою оплати при оплаті за отриману Продукцію поставками товару (продукції), вважається дата отримання товару (продукції) Перевізником ".
Обґрунтовуючи позовні вимоги ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" вказало про кризову ситуацію української енергетики, у зв`язку з чим товариство було вимушене перейти у простій. Вказані обставини призвели до виникнення дефіциту оборотних засобів та ускладнюють управління зобов`язаннями компанії, що в свою чергу позначається на своєчасній оплаті. З метою врегулювання спору, що розглядається за первісним позовом, ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" неодноразово звертався до ТОВ "Токмацький ковальсько-штампувальний завод" з пропозицією внесення змін до договору поставки від 12.07.2018 №6858-ПУ-УМТС-Т, яка залишилась не розглянутою другою стороною договору.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2021 у справі №904/2070/20 відмовлено у задоволенні зустрічного позову Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Токмацький ковальсько-штампувальний завод" про внесення змін до Договору від 12.07.2018 №6858-ПУ-УМС-Т.
Судові витрати за зустрічним позовом віднесено за рахунок Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля".
Закрито провадження у справі №904/2070/20 за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Токмацький ковальсько-штампувальний завод" до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" про стягнення 1177088 грн. 75 коп. у частині стягнення 1071468 грн. 00 коп. - основного боргу за продукцію, поставлену відповідно до умов Договору поставки від 12.07.2018р. №6858-ПУ-УМТС-Т.
Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Токмацький ковальсько-штампувальний завод" 109391 грн. 61 коп. - пені, 15807 грн. 98 коп. - річних та 2057 грн. 92 коп. - витрати по сплаті судового збору.
В решті вимог за первісним позовом - відмовлено.
Рішення мотивоване тими обставинами, що відповідачем після звернення з позовом до суду було оплачено продукцію у повному обсязі, у зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю на підставі пункту 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України - за відсутністю предмету спору.
При визначені суми пені і 3% річних і задоволені позовних вимог в цій частині частково, суд виходив з приписів ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, ст. 625 Цивільного кодексу України і умов договору.
Щодо вимог за зустрічним позовом про внесення змін до пункту 5.4 договору, суд визнав їх безпідставними з огляду на те, що пропозиція про зміну умов договору від 06.05.2020 була направлена вже після звернення позивача за первісним позовом до суду, тобто на момент такого звернення спору з приводу внесення змін до умов договору не існувало, а по-друге, зміни до умов договору можуть бути внесені лише за згодою сторін. Така згода іншої сторони - відсутня.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2021 у справі №904/2070/20 про стягнення з ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" грошових коштів та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Узагальнені доводи апеляційної скарги 

Скаржник не згоден з рішенням суду в частині стягнення пені і 3% річних, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідач за первісним позовом зазначає, що входить до складу холдингу ДТЕК "ЕНЕРГО", який забезпечує замкнений цикл виробництва електроенергії з вугілля. На даний час генерація електроенергії є збитковою через імпорт електроенергії та низькими прайс-кепами - державними ціновими обмеженнями, які не дозволяють встановлювати ціну на виробництво електроенергії вище за штучно визначений рівень. Але ці обмеження не враховують реальну економіку роботи генеруючих підприємств (особливо вночі - низький тариф не компенсує витрати на виробництво).
Вночі, через низькі прайс-кепи та споживання, ціна на електроенергію значно нижча. Вдень прайс-кепи вище та споживання більше, але перевага надається імпорту. Як наслідок українські ТЕС вимушені зупиняти блоки та виводити частину персоналу підприємств у простій та призупиняти господарську діяльність підприємства. ТЕС працюють на українському вугіллі, видобувачем якого є, зокрема, ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля".
На думку скаржника вказані обставини відносяться до обставин непереборної сили/форс-мажору, визначених п. 7.2. договору.
Сукупність вищезазначених обставин призвели до виникнення дефіциту оборотних засобів та ускладнюють управління зобов`язаннями компанії, що в свою чергу, позначається на своєчасності оплат за поставлену продукцію.

Узагальнені доводи та заперечення на апеляційну скаргу

ТОВ "Токмацький ковальсько-штампувальний завод" (позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні. Позивач зазначає, що відповідачем за первісним позовом не надано жодного доказу неможливості погашення заборгованості в період з листопада 2019 по травень 2020.
Право суду зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій відповідно до ст. 551 ЦК України, ст. 233 ГК України реалізується судом з огляду на конкретні обставини справи та з урахуванням наявних у ній доказів. В матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження обставин викладених в апеляційній скарзі.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач), суддів: Кузнецова І.Л., Орєшкіна Е.В. від 17.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2021 у справі №904/2070/20; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 19.04.2021 о 12:00 год.
За розпорядженням керівника апарату суду від 19.04.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Орєшкіної Е.В. - члена колегії, відповідно до пункту 2.4.6. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи №904/2070/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2021.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.04.2021 визначеною колегією суддів прийнято апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2021 у справі №904/2070/20 до свого провадження.
Ухвалою суду від 19.04.2021, у зв`язку з неявкою учасників справи, відкладено апеляційний розгляд справи за апеляційною скаргою ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2021 у справі №904/2070/20 на 19.05.2021 о 11:30 год. з проведенням його в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.04.2021 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Широбокова Л.П., Кузнецова І.Л. відкладено апеляційний розгляд справи на 19.05.2021 о 11:30 год.; ухвалено провести його в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Токмацький ковальсько-штампувальний завод" адвоката Ткача Дениса Миколайовича з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
За розпорядженням керівника апарату суду від 18.05.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Широбокової Л.П., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи №904/2070/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Орєшкіна Е.В., Кузнецова І.Л.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2021 означеною колегією суддів прийнято апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2021 у справі №904/2070/20 до свого провадження.
У судове засідання 19.05.2021 представник Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" не з`явився.
Колегія суддів визнала, що неявка представника відповідача за первісним позовом (апелянта) не перешкоджає перегляду справи за наявними в ній доказами.
В судовому засіданні 19.05.2021 представник позивача за первісним позовом надав суду пояснення, в яких просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги ПРАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" з підстав зазначених у відзиві.
За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 19.05.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, вислухавши представника позивача за первісним позовом, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

Між Приватним акціонерним товариством "ДТЕК Павлогадвугілля" (Покупцем) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Токмацький ковальсько-штампувальний завод" (Постачальником) 12.07.2018 укладено договір поставки № 6858-ПУ-УМТС-Т, за умовами якого Постачальник зобов`язався поставити у власність Покупця поковки (продукцію), в асортименті, кількості, у терміни, за ціною та з якісними характеристиками, погодженими сторонами у цьому договорі і Специфікаціях, які є невід`ємними частинами договору. Покупець зобов`язався прийняти і оплатити поставлену у власність продукцію відповідно до умов цього договору.
Поставка продукції здійснюється партіями в асортименті, кількості, за цінами, з якісними характеристиками та у строки, погоджені сторонами у Специфікаціях до цього договору. Під партією продукції сторони розуміють будь-яку кількість продукції, однорідної за своїми якісними показниками, які супроводжуються одним документом про якість та/або одним товаросупровідним документом (пункт 4.1. договору).
За пунктом 4.2. договору умови постачання продукції - DDP, згідно з "Інкотермс-2010", з урахуванням умов та умовностей, які є у цьому договорі та/або відповідних Специфікаціям до договору.
У випадках, коли сторонами у Специфікаціях обумовлюються інші умови поставки, взаємовідносини сторін будуть регулюватися положеннями, погодженими сторонами у відповідних Специфікаціях до договору.
Відповідно до пункту 4.3. договору Постачальник зобов`язаний надати Покупцю наступні документи: 
- рахунок;
- видаткову накладну;
- відповідні товаросупровідні накладні (товарно-транспортну накладну), сертифікат якості заводу-виробника;
- податкова накладна надається Постачальником у електронному форматі, з дотриманням умов відносно реєстрації в порядку, визначеному законодавством, і зареєстровану у Єдиному реєстрі податкових накладних.
Датою поставки вважається дата, вказана представником Покупця на відповідних товаросупровідних документах, наданих Постачальником. При поставці автомобільним транспортом датою поставки вважається дата, вказана представником Покупця у видатковій накладній (пункт 4.5. договору).
Пунктами 4.6., 4.7. договору передбачено, що зобов`язання Постачальника вважаються виконаними з моменту передачі продукції у розпорядження Покупця у погоджене місце призначення поставки у належній якості, комплектності, асортименті, кількості, у строки, з якісними характеристиками, погодженими сторонами в договорі і Специфікаціях до договору. Зобов`язання Покупця вважаються виконаними з моменту оплати поставленої продукції.
Право власності на продукцію, ризики втрати або пошкодження продукції переходять від Постачальника до Покупця з дати поставки продукції.
Пунктами 5.1.-5.5. договору встановлено, що загальна ціна договору визначається загальною сумою усіх Специфікацій, які є невід`ємною частиною цього договору. У випадку відхилення кількості фактично поставленої продукції від погодженої  до поставки кількості, загальна вартість договору, змінюється пропорційно кількості фактично поставленої продукції з розрахунку її ціни, вказаної у відповідних Специфікаціях до договору. Толеранс (відхилення за кількістю) поставки продукції становить 10%, якщо інше не обумовлено сторонами у відповідних Специфікаціях до договору.
У будь-якому випадку, загальна орієнтовна сума договору не повинна перевищувати 15000000,00 грн. без ПДВ на дату укладення договору. Сума договору може бути збільшена шляхом підписання сторонами відповідної Додаткової угоди після отримання дозволу уповноваженого на те органу управління Покупця.
Ціни на продукцію, що поставляється Постачальником встановлюються сторонами у відповідних Специфікаціях до договору.
З метою контролю виконання договірних зобов`язань по цьому договору, а саме правильного оформлення первинних і платіжних документів, сторони зобов`язалися вказувати в них номер і дату цього договору. При надходженні грошових коштів на поточний рахунок Постачальника від Покупця, сторони обумовлюють, що у будь-якому випадку вони надходять в рахунок оплати продукції, що поставляється Постачальником.
Розрахунки за продукцію, що поставляється Постачальником за цим договором, здійснюються Покупцем шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника на 10 календарний день, з дати поставки відповідної продукції на підставі отриманого Покупцем рахунку, а також документів, передбачених розділом 4 цього договору.
Остаточні взаєморозрахунки між Покупцем та Постачальником проводяться на підставі даних якості, кількості, асортименту та комплектності продукції, визначених відповідно до розділу 2 цього договору.
Згідно з пунктом 8.1. цей договір вступає в силу з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і скріплення печатками сторін. Сторони дійшли згоди, що у випадку належного виконання обома сторонами своїх зобов`язань, строк дії договору встановлюється до 31 грудня 2019 року включно.
У випадку невиконання (неналежного виконання) сторонами (стороною) своїх зобов`язань за договором, строк дії договору продовжується до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
12.06.2019 сторонами укладено до договору Додаткову угоду №2, якою пункт 5.4. договору викладено у наступній редакції: "Розрахунки за продукцію, що поставляється Постачальником за цим договором, здійснюються Покупцем шляхом безготівкового перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника на 30 (тридцятий) календарний день, з дати поставки відповідної продукції на підставі отриманого Покупцем рахунку, а також документів, передбачених розділом 4 цього договору".
У позовній заяві постачальник посилався на факт поставки покупцю продукції за Специфікацією від 16.09.2019 на загальну суму 2568002,40 грн.
На підтвердження постачальником надані копії наступних видаткових накладних:
№607 від 20.09.2019 року на суму 89964,00 грн.;
№608 від 20.09.2019 року на суму 548424,00 грн., на оплату яких були виставлені рахунки №№478 і 479 від 19.09.2019;
№644 від 04.10.2019 на суму 309960,00 грн., яка підлягала оплаті за рахунком №518 від 03.10.2019;
№655 від 08.10.2019 року на суму 579 398,40 грн.;
№656 від 08.10.2019 року на суму 303 696,00 грн. Видаткові накладні підлягали оплаті за рахунками №№533,534 від 07.10.2019;
№753 від 14.11.2019 на суму 736 560,00 грн., яка підлягала оплаті за рахунком №602 від 13.11.2019.
На час подання позовної заяви зобов`язання покупця з оплати продукції за Специфікацією були виконані частково на суму 1496534,40 грн. Сума заборгованості складала 1071468,00 грн.
Під час провадження у справі покупцем сплачено залишок заборгованості, у зв`язку з чим судом першої інстанції обґрунтовано закрито провадження у справі в частині стягнення 1071468,00 грн. на підставі пункту 2 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з відсутністю предмету спору.
У зв`язку з несвоєчасним виконання грошових зобов`язань за видатковими накладними №№655,656 від 08.10.2019 та №753 від 14.11.2019 за період з 07.11.2019 по 10.04.2020 постачальником була нарахована пеня на загальну суму 93626,16 грн. та 3% річних на суму 11994,59 грн.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Предметом апеляційного розгляду є питання обґрунтованості нарахування пені і 3% річних та зменшення розміру неустойки. В іншій частині рішення відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним) не оскаржується, а тому суд апеляційної інстанції в силу частини першої статті 269 Господарського процесуального кодексу України переглядає судове рішення виключно у цій частині.
За приписами частини другої статті 11 Цивільного кодексу України Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.
Частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Обов`язковість договору до виконання сторонами встановлена статтею 629 Цивільного кодексу України.
Згідно зі статтеюі 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
За приписами частини шостої статті 265 Господарського кодексу України та частини 2 статті 712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до положень статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статі 193 Господарського кодексу України цивільні та господарські зобов`язання мають бути виконані належним чином і у встановлений договором строк, а одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом.
За частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
За статтею 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (частина перша статті 612 Цивільного кодексу України).
Факт заборгованості доведений позивачем за первісним позовом належними доказами та не заперечувався відповідачем.
Під час провадження у справі покупцем сплачено залишок заборгованості, у зв`язку з чим судом першої інстанції обґрунтовано закрито провадження у справі в частині стягнення 1071468,00 грн. на підставі пункту 2 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з відсутністю предмету спору.
За приписами частини третьої статті 14 Цивільного кодексу України виконання цивільних обов`язків забезпечується відповідальністю, яка встановлена договором або актом цивільного законодавства.
Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (частина перша статті 216 Господарського кодексу України)
Згідно з частиною другою статті 217 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій, зокрема як штрафні санкції.
Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (частина перша статті 230 Господарського кодексу України).
Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України визначено, що застосування штрафних санкцій є одним зі способів захисту прав та законних інтересів суб`єктів господарювання.
За статтею 549 Цивільного кодексу України  неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Розмір штрафних санкцій відповідно до частини четвертої статті 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Частиною шостою статті 232 Господарського кодексу України передбачено, що  нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
У пункті 6.4. договору сторонами погоджено, що у разі несплати за продукцію або сплати за неї із порушенням строків, передбачених у договорі або відповідній специфікації, Покупець за письмовою вимогою Постачальника, починаючи з 11 (одинадцятого) календарного дня сплачує неустойку у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості неоплаченої продукції за кожний день прострочення.
У зв`язку зі сплатою відповідачем за первісним позовом суми основної заборгованості, позивач за первісним позовом заявою від 16.09.2020, поданою до місцевого господарського суду через систему "Електронний суд" зменшив розмір позовних вимог та просив стягнути за видатковими накладними №№ 655, 656 від 08.10.2019 та №753 від 14.11.2019 за період з 18.11.2019 по 17.06.2020 111832,08 грн. пені.
Судом першої інстанції враховуючи положення частини шостої статті 232 Господарського кодексу України і умови договору, здійснивши перерахунок пені за вказаними видатковими накладними правильно встановила, що за видатковими накладними№655 і №656 період нарахування пені становить з 17.11.2019 по 06.05.2020, а за видатковою накладною №753 - з 24.12.2019 по 14.06.2020. Отже, загальна сума пені яка підлягає стягненню складає 109391, 61 грн.
Частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Суд апеляційної інстанції погоджується з місцевим господарським судом, який здійснивши перевірку розрахунку 3% річних за вказаними видатковими накладними встановив, що стягненню за період з 18.11.2019 по 18.06.2020 підлягають - 15807,98 грн.
З матеріалів справи вбачається, що клопотанням від 04.08.2020 відповідач за первісним позовом на підставі статті 551 Цивільного кодексу України просив зменшити розмір неустойки, вказавши на кризу в енергетиці країни та скрутну ситуацію з грошовими коштами у підприємства.
Статтею 233 Господарського кодексу України передбачене право суду зменшити розмір штрафних санкцій у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Аналогічні положення наведені у частині третій статті 551 Цивільного кодексу України, яка встановлює, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
При цьому, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання за положеннями частини 1 статті 550 Цивільного кодексу України.
Проаналізувавши зазначені норми, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання) тощо.
За змістом вищенаведених правових норм зменшення розміру штрафних санкцій є  правом, а не обов`язком суду. Чинним законодавством не передбачено право на зменшення процентів за користування чужими грошовими коштами.
В той же час суд зобов`язаний розглянути доводи боржника, яким він обґрунтовує необхідність зменшення судом розміру штрафних санкцій.
Колегія суддів, розглянувши доводи відповідача щодо зменшення розміру пені погоджується з висновком місцевого господарського суду про його відхилення, який обґрунтовано звернув увагу на те, що погашення заборгованості за договором було здійснено відповідачем лише після подання позивачем позову, у клопотанні не зазначено розміру зменшення пені.
Суд апеляційної інстанції зазначає також, що відповідачем за первісним позовом не доведено тяжкого фінансового стану товариства з надання відповідних доказів - первинних документів фінансової звітності (баланс, звіт про фінансовий результат). Якщо ж виконати зобов`язання вчасно завадили об`єктивні обставини – боржник повинен був довести їхню дійсність, а також того, що саме вони, а не будь-що інше, стали причиною прострочення.
Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Підприємництво здійснюється на основі, зокрема комерційного розрахунку та власного комерційного ризику (частина перша статті 44 Господарського кодексу України).
Таким чином, урахуванням наведених норм суд приходить до висновку, що наведені позивачем обставини є звичайними обставинами при веденні господарської діяльності відповідачем, і ці обставини не свідчать про відсутність його вини у порушенні зобов`язання, а, передусім є наслідком його господарської діяльності, а також, наслідком його власного комерційного розрахунку та ризику.
В апеляційній скарзі позивач за первісним позовом зазначає, що збитковість вітчизняної енергетики є форс-мажорною обставиною, яка об`єктивно не може бути усунена жодною із сторін.
За приписами частини четвертої статті 219 Господарського кодексу України сторони зобов`язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов`язання через дані обставини, а також порядок засвідчення факту виникнення таких обставин.
Пунктом 7.1. договору передбачено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором, якщо це сталось внаслідок форс-мажорних обставин / обставин непереборної сили чи їх наслідків, які безпосередньо впливають на виконання договору.
Згідно з пунктом 7.2. договору форс-мажорними обставинами/ обставинами непереборної сили є надзвичайні та невідворотні обставини, які об`єктивно роблять неможливим виконання сторонами зобов`язань, передбачених умовами договору, зобов`язань згідно законодавчих та інших нормативних актів, а саме: війна, в тому числі і не проголошена, загроза війни, військовий конфлікт або серйозна загроза такого конфлікту, враховуючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, міжнародними санкціями, діями іноземного чи внутрішнього ворога, військова мобілізація, військові дії, проведення антитерористичних операцій, дія суспільного ворогу, народні хвилювання, акти тероризму, диверсії, піратство, заворушення, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове виключення, захоплення підприємства, реквізиція, суспільна демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, довготривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень й актів державних органів влади, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту й тому подібне, будь-які інші дії третіх осіб, які прямо або опосередковано роблять неможливим або обмежують повністю, або частково господарську діяльність сторони, неспроможність сторони, яка виникла в результаті впливу будь-якої з вищенаведених обставин, а також обставини, які виникли виключно внаслідок погодних умов і стихійного лиха, а саме: епідемія, епізоотія, сильний шторм, циклон, ураган, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледиця, град, заморозки, землетрус, блискавка, пожежа, засуха, просідання і зсув ґрунту, інше стихійне лихо.
Сторона, для якої склалась неможливість виконання зобов`язань по цьому договору в умовах, передбачених п.7.2. договору, зобов`язана у розумний строк письмово повідомити іншу сторону (лист, факс, телекс, телеграф), з наступним наданням документу, згідно п.7.4. цього договору. Сторона, яка заявила про настання форс-мажорних обставин, повинна надати відповідний документ компетентного органу України (пункти 7.3., 7.4. договору).
Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів (частина друга статті 218 Господарського кодексу України).
Статтею 617 Цивільного кодексу України також встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
За частиною третьою статті 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.
Згідно статті 141 Закону України  "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Рішенням Президії ТПП України від 18.12.2014 №44(5) затверджено Регламент (нова редакція) засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
За пунктами 4.1. - 4.3. Регламенту Торгово-промислова палата України відповідно до ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" здійснює засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) з усіх питань договірних відносин, інших питань, а також зобов`язань/обов`язків, передбачених законодавчими, відомчими нормативними актами та актами органів місцевого самоврядування, крім договірних відносин, в яких сторонами уповноваженим органом із засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) визначено безпосередньо регіональну ТПП.
ТПП України уповноважує регіональні ТПП засвідчувати форс-мажорні обставини з усіх питань, що належать до компетенції ТПП України, за винятком засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), що стосуються зобов`язань за:
- умовами зовнішньоторговельних угод і міжнародних договорів України;
- умовами зовнішньоекономічних договорів, контрактів, типових договорів, угод, в яких безпосередньо передбачено віднесення такої функції до компетенції ТПП України;
- умовами договорів, контрактів, типових договорів, угод між резидентами України, в яких безпосередньо передбачено віднесення такої функції до компетенції ТПП України.
У випадку настання тимчасової неможливості виконання регіональною ТПП своєї функції із засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), зокрема, через відсутність уповноваженої особи, окупацію території, настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) тощо дану функцію виконує ТПП України або інша регіональна торгово-промислова палата, найближча за розташуванням, якщо це не суперечить умовам договору, контракту, угоди тощо між сторонами, або за письмовою угодою сторін.
З аналізу вищенаведених правових норм випливає, що просто зазначення про наявність таких обставин не підтверджує їх факт існування. Обставина стане форс-мажорною лише у випадку доведення особою неможливості виконання зобов`язань, передбачених умовами договору, саме через неї.
Для засвідчення форс-мажорних обставин необхідно звернутися до Торгово-промислової палати, а для  отримання сертифікату ТПП про форс-мажорні обставини, необхідно довести причинно-наслідковий зв`язок між зобов`язаннями, які сторона не може виконати, та обставинами (їхнім результатом), на які сторона посилається, як на підставу неможливості виконати зобов`язання.
Обов`язок доказування настання форс-мажорних обставин покладено на заявника, який несе відповідальність за повне та належне оформлення заяви, достовірність викладених фактів, наданих документів, відомостей та доказів. І вже за результатами розгляду таких документів Торгово-промислова палата видає сертифікат про форс-мажорні обставини.
Як вбачається з матеріалів справи на виконання умов пунктів 7.3,7.4. договору і чинного законодавства відповідач за первісним позовом не повідомляв письмово іншу сторону про настання форс-мажорних обставин та не надавав відповідного документу про засвідчення таких обставин, що унеможливлює посилання відповідача на неможливість виконання своїх зобов`язань через настання форс-мажорних обставин.

Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду

З наведених вище обставин судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач за первісним позовом, не виконавши свої зобов`язання за укладеним із позивачем за первісним позовом договору поставки в частині своєчасних розрахунків, тим самим порушив майнові права останнього.
Разом із цим судом не встановлено порушення прав відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) внаслідок не надання позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) згоди на внесення змін в порядок розрахунків за означеним договором поставки.  

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про часткове задоволення позовних вимог за первісним позовом.
Щодо зустрічного позову, то переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги відповідача за первісним позовом, суд апеляційної інстанції не встановив  порушень судом першої інстанції норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права, які є обов`язковою підставою для скасування або зміни судового рішення.  
Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати на оплату судового збору, понесені скаржником у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника (апелянта) у скарзі і відшкодуванню не підлягають. 
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2021 у справі №904/2070/20 - залишити без змін.
Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Павлоградвугілля".
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 10.06.2021.

Головуючий суддя                                                                                І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                    Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                                    І.Л. Кузнецова