ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 р.	Справа № 520/9822/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Подобайло З.Г. ,  Григорова А.М. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції Котеньов О.Г.) від 16.12.2020 року по справі № 520/9822/2020
за позовом ОСОБА_1 
до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил
про визнання бездіяльності протиправною та стягнення невикористаної частини щорічної основної відпустки,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив:
- визнати бездіяльність відповідача щодо не виплати грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки протиправною;
- стягнути з відповідача суму в розмірі 35043,50 грн. в якості грошової компенсації за невикористану частину щорічної основної відпустки за 25 календарних днів та суму в розмірі 63539,34 грн. в якості грошової компенсації за невикористані дні щорічних основних відпусток (Банк отримувача - АТ "Райффайзен Банк аваль", картковий рахунок 4149510063706255, номер рахунку IBAN UA933003350000000262061159896, код банку 300335, код ЄДРПОУ банку 14305909, отримувач ОСОБА_1 , РНОКПП отримувача НОМЕР_1 );
- відповідно до ст.382 КАС України встановити контроль за виконанням судового рішення та зобов`язати відповідача надати до суду звіт про виконання рішення суду.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що відповідачем протиправно не проведено в повному обсязі розрахунку за всі дні невикористаних щорічних відпусток та, як наслідок, не виплачено вказаної грошової компенсації при звільненні. Вважаючи, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не виплати грошової компенсації за невикористані дні щорічної відпустки, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16.12.2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, яка полягає у неврахуванні часу роботи позивача в органах прокуратури з 15.08.2012 по 23.02.2015 до вислуги років під час розрахунку грошової компенсації за невикористані дні відпустки.
Визнано протиправною бездіяльність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, яка полягає у незастосуванні Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі – Порядок №100) при обчисленні грошової компенсації за дні невикористаної відпустки позивачу.     
Зобов`язано Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил врахувати час роботи позивача в органах прокуратури з 15.08.2012 по 23.02.2015 до вислуги років та провести повторний розрахунок грошової компенсації за невикористані дні відпустки з урахуванням висновків суду та здійснити виплату з урахуванням отриманих сум.
Зобов`язаноСпеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил здійснити повторний розрахунок грошової компенсації за дні невикористаної відпустки позивача із застосуванням Порядку №100 та здійснити виплату з урахуванням отриманих сум.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погодився з рішенням суду першої інстанції, керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил подано апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в частині визнання протиправною бездіяльності Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, яка полягає у незастосуванні Порядку №100 при обчисленні грошової компенсації за дні невикористаної відпустки позивачу та зобов`язання здійснити повторний розрахунок грошової компенсації за дні невикористаної відпустки позивача із застосуванням Порядку №100, та здійснити виплату з урахуванням отриманих сум, та прийняти нове рішення, яким в задоволенні вищевказаних вимог відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції невірно застосовані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. 
Вказує, що правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами та дія норм Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців. А відтак, оскільки позивач не працював у військовій прокуратурі Луганського гарнізону в розумінні КЗпП України, а проходив військову службу, застосування Порядку №100 для обрахунку середньоденного розміру грошового забезпечення, за наявності спеціального законодавства – наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 року №260 (далі – Наказ №260), є неможливим.
Позивач надав до суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Сторони про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.
Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України. (далі – КАС України).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи, що позивач проходив службу в органах прокуратури України з липня 2009 року по січень 2020 року, за останнім місцем служби з 22.10.2018 року по 28.01.2020 року на посаді прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону (м.Рубіжне Луганської обл.).
Наказом Міністра оборони України № 4 від 04.01.2020 року позивача звільнено з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Наказом В.о. військового прокурора об`єднаних сил №67 к від 22.01.2020 року позивача  виключено зі списків особового складу, звільнено з військової служби та з посади з 28.01.2020 року.
Позивач вказує, що відповідачем при звільненні не проведено в повному об`ємі розрахунку за всі дні невикористаних щорічних відпусток, а також не враховано 25 днів невикористаної щорічної відпустки, у зв`язку з наявністю вислуги від 10 до 15 років, та, як наслідок, не виплачено компенсації за невикористану частину щорічної основної відпустки.
Вважаючи, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було протиправно не враховано часу роботи позивача в органах прокуратури з 15.08.2012 по 23.02.2015 до вислуги років під час розрахунку грошової компенсації за невикористані дні відпустки. При цьому, при обрахунку виплати компенсації за дні невикористаної відпустки відповідач повинен був керуватись вимогами Порядком №100.В зв`язку з чим, суд дійшов висновку про необхідністьзобов`язання відповідача врахувати час роботи позивача в органах прокуратури з 15.08.2012 по 23.02.2015 до вислуги років та провести повторний розрахунок грошової компенсації за невикористані дні відпустки з урахуванням висновків суду та здійснити виплату з урахуванням отриманих сум, а також зобов`язання здійснити повторний розрахунок грошової компенсації за дні невикористаної відпустки із застосуванням Порядку №100 та здійснити виплату з урахуванням отриманих сум.
Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 3 ст. 308 КАС України).
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наступне.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.  
Частиною першою статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-XII (далі - Закон №2011-XII) встановлено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів, без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються.
Згідно з частиною восьмою статті 10-1 Закону №2011-XII, військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України  "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
Згідно з пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" від 22.10.1993 №3551-XII учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
При цьому, статтею 82 Закону України «Про прокуратуру» унормовано, що прокурору, який має стаж роботи в органах прокуратури понад 10 років, надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 15 календарних днів.
Матеріалами справи підтверджено, що відповідачем при звільненні ОСОБА_1 з військової служби не зараховано час роботи 15.08.2012 по 23.02.2015 в органах прокуратури до вислуги років при обрахуванні кількості днів щорічної основної відпустки.
В зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов висновку, що внаслідок неврахування часу роботи позивача в органах прокуратури з 15.08.2012 по 23.02.2015 до вислуги років під час розрахунку грошової компенсації за невикористані дні відпустки, відповідач допустив протиправну бездіяльність.В зв`язку з чим, з метою захисту порушених прав позивача, суд дійшов висновку про необхідність зобов`язання відповідача врахувати час роботи позивача в органах прокуратури з 15.08.2012 по 23.02.2015 до вислуги років та провести повторний розрахунок грошової компенсації за невикористані дні відпустки з урахуванням висновків суду та здійснити виплату з урахуванням отриманих сум.
Колегія суддів зазначає, що рішення суду у вказаній частині сторонами не оскаржується, а тому, з урахуванням положень ст. 308 КАС України, не підлягає апеляційному перегляду.
Натомість, спірним у даному випадку є висновки суду про необхідність застосування положень Порядку №100 при обчисленні грошової компенсації за дні невикористаної відпустки позивачу. 
Перевіряючи правомірність вказаних висновків суду, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з частиною третьоюстатті 24 Закону №2232-XII,закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
За загальним правилом норми спеціального законодавства є пріоритетними перед нормами загальними. Спеціальним законодавством врегульовано основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей: правове становище осіб, які проходять військову службу, в тому числі звільнення з військової служби, а також порядок та умови оплати праці (Закон №2232-XII, Положення №1153/2008 тощо), однак ними не врегульовано порядку обчислення грошової компенсації за невикористані дні відпустки при звільненні військовослужбовця.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України №8-рп/2002 від 07.02.2002 року (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
У постанові від 06.06.2018 року по справі №803/1105/16 Верховним Судом наголошено на правомірності і посилання судів інших інстанцій в аналогічних, правовідносинах на норми трудового законодавства, вказавши, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Враховуючи те, що нормами спеціального законодавства не врегульовано процедуру обчислення розміру грошової компенсації за невикористані дні відпустки при звільненні військовослужбовця, до спірних правовідносин підлягають застосуванню загальні норми трудового законодавства.
Згідно п. 21 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.1999 року, при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівником, це слід робити відповідно до Порядку №100.
Згідно п. 2 розділу 2 Порядку №100, останній застосовується зокрема у випадках виплати вихідної допомоги (п. «є» ч. 1 розділу 1 Порядку), у випадку компенсації за невикористані відпустки (п. «а» ч. 1 розділу 1 Порядку).
Зазначений Порядок регулює також і безпосередній механізм вирахування виплат за час щорічної відпустки, додаткової відпусток, або компенсації невикористані відпустки.
Так, відповідно до п. 7 Порядку, нарахування виплат за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористані відпустки, тривалість яких розраховується в календарних днях провадиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за менший фактично відпрацьований період на відповідну кількість календарних днів року чи меншого відпрацьованого періоду (за винятком святкових і неробочих днів, встановлених законодавством). Одержаний результат перемножується на число календарних днів відпустки.
Натомість, Наказ № 260 визначає лише механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при обрахунку виплати компенсації за дні невикористаної відпустки відповідач повинен був керуватись саме Порядком №100.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач протиправно не застосував положення Порядку №100 при обчисленні грошової компенсації за дні невикористаної відпустки позивачу.     
Як встановлено частиною 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно зі ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому ЄСПЛ у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
Також, як наголошується ЄСПЛ у рішенні по справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Отже, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.
Згідно Рішення ЄСПЛ по справі "Рисовський проти України" (Rysovskyyv. Ukraine) від 20.10.2011 року (заява № 29979/04), принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість.
З урахуванням визначеного статтею 8 Конституції України принципу верховенства права та встановлених статтею 2 КАС України завдань суду як державної правозахисної інституції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом захисту порушених прав позивача є зобов`язання відповідача здійснити повторний розрахунок грошової компенсації за дні невикористаної відпустки позивача із застосуванням Порядку №100 та здійснити виплату з урахуванням отриманих сум.
Доводи апеляційної скарги про неможливість застосування Порядку №100 для обрахунку середньоденного розміру грошового забезпечення, через те, що правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами та дія норм КЗпП України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців, колегія суддів вважає помилковими, оскільки непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, чинне законодавство не містить жодних положень щодо неможливості застосування Порядку №100 для обчислення середньої заробітної плати військовослужбовців, більш того, п. 4 розділу ІІІ Порядку врегульовано особливості виплати заробітної плати військовослужбовцям, які були звільнені в запас з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та повторно призвані для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, що спростовує позицію відповідача про неможливість застосування Порядку № 100 до військовослужбовців.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують з наведених вище підстав.
Доводи апелянта вказаних вище висновків суду першої інстанції не спростовують.
Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню: 1) рішення, ухвали суду першої інстанції та постанови, ухвали суду апеляційної інстанції у справах, рішення у яких підлягають перегляду в апеляційному порядку Верховним Судом; 2) судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків, якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.12.2020 року по справі №520/9822/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог  ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.Г. Подобайло    А.М. Григоров   	
Повний текст постанови складено  22.04.2021 року