Постанова
Іменем України
 
13 квітня 2021 року  
м. Київ
справа № 619/3616/16-к
провадження № 51-589км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання прокурора	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,	
захисника  законних представників  потерпілої   представника потерпілої 	ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),   ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах засудженого, на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 січня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року щодо 
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калінінграда Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 4 статті 152, частиною 2 статті 156 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи

1.  Згаданим вироком ОСОБА_10 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 4 статті 152 КК – на строк 15 років, за частиною 2 статті 156 КК –на строк 8 років, а за сукупністю злочинів на підставі статті 70 КК остаточно – на строк 15 років.
2.  За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що 30 липня 2016 року за місцем свого проживання у       АДРЕСА_1  району Харківської області він вчинив розпусні дії щодо раніше знайомих йому малолітніх ОСОБА_11 , 2009 року народження, та ОСОБА_12 , 2009 року народження, а потім скоїв зґвалтування останньої, тобто статеві зносини з використанням психічної безпорадності малолітньої особи.
3.  Харківський апеляційний суд ухвалою від 03 грудня 2019 року вирок суду першої інстанції змінив,ухвалив зазначити, що суд керувався редакцією Закону № 2227 – VII від 06. 12. 2017 р. В решті вирок залишено без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги

4.  У касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1 та 2  частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_10 судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі пункту 1 частини 1 статті 284 КПК.
5.  На обґрунтування своїх вимог захисник стверджує, що наявними у справі доказами не доведено винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, розгляд справи проведено не повно, з обвинувальним ухилом, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях, недостовірних показаннях малолітніх потерпілих і суперечливих висновках судово-медичних експертиз. При цьому, на думку захисника, суд не спростував тверджень засудженого про його неспроможність до статевого акту внаслідок фізичних вад.
6.  Зазначає, що за обставин, викладених у вироку, діяння засудженого щодо ОСОБА_11 слід кваліфікувати як замах на зґвалтування, а кваліфікацію за частиною 2 статті 156 КК щодо обох потерпілих вважає зайвою.
7.  Крім того суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме:
 – не провів підготовчого засідання після заміни судді у складі колегії;
–  не вирішив питання про закритий судовий розгляд;
–  не розглянув заяву про відвід усьому складу колегії.
8.  Апеляційний суд неправильно застосував частину 4 статті 152 КК у редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» № 2227-VІІІ від 06 грудня 2017 року (далі – Закон №2227-VІІІ), оскільки це, на переконання захисника, погіршує становище засудженого. Крім того в резолютивній частині ухвали цей суд послався на Закон  № 2227-VII, якого не існує. 
9.  Звертає увагу на те, що цим судом прийнято апеляційну скаргу прокурора, подану поза межами строку, а заміну двох суддів зі складу колегії проведено за годину до початку розгляду апеляцій.  
Позиції  учасників судового провадження

10.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
11.  До початку касаційного розгляду засуджений ОСОБА_10 помер.
12.  Дружина померлого ОСОБА_10 – ОСОБА_13 надіслала до Суду заяву, в якій повідомила, що заперечує проти закриття касаційного провадження у зв`язку зі смертю засудженого та наполягає на продовженні касаційного розгляду з метою реабілітації останнього. До заяви долучено договір про надання правової допомоги від 27 липня 2020 року, укладений між   ОСОБА_13 та адвокатом ОСОБА_6 . 
13.  У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу сторони захисту.
14.  Законні представники потерпілих та їхній представник просили залишити без задоволення касаційну скаргу сторони захисту
15.  Прокурор, що представляв державне обвинувачення під час касаційного розгляду, заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, вважаючи їх не  обґрунтованими. Водночас прокурор просив змінити судові рішення лише в частині формулювання обвинувачення визнаного доведеним за частиною 4 статті 152 КК у редакції Закону № 2227-VIIІ. 
Оцінка Суду

16.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу належить залишити без задоволення на таких підставах.
Щодо продовження касаційного розгляду

17.  Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого. Якщо зазначену обставину виявлено під час судового провадження, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження (абзац 2 частини 7 статті 284 цього Кодексу). 
18.  У правовій науці та правозастосовній практиці під реабілітацією особи розуміється її виправдання або закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав.
19.  Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеного в ухвалі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 761/33482/16-к, провадження № 51-4744кмо18)[1],у випадку смерті засудженого відкрите за його скаргою касаційне провадження підлягає закриттю, крім випадків, якщо воно, з урахуванням меж перегляду судом касаційної інстанції, визначених статтею 433 КПК, є необхідним для реабілітації померлого. 
20.  Кримінальний процесуальний закон не містить прямої вказівки на те, хто може вимагати продовження провадження з метою реабілітації померлої особи та наділений правом оскаржити судові рішення в касаційному порядку. 
21.  Разом із тим статтею 525 КПК передбачено, що близьким родичам обвинуваченого, який помер, надається право подавати заяву про відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, якщо це необхідно для його реабілітації. Таким чином, Суд вважає, що близькі родичі можуть також вимагати продовження касаційного провадження з метою реабілітації померлого. 
22.  Отже, з огляду на принцип верховенства права та інші засади кримінального провадження, Суд вважає, що касаційне провадження щодо ОСОБА_10 не може бути закрито, а підлягає продовженню.
Щодо доведеності винуватості засудженого

23.  Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
24.  У своїх касаційних скаргах захисник переважно посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Суд за наявності відповідних доводів сторони у справі здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
25.  У результаті касаційного перегляду встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до статті 94 КПК з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності для прийняття рішення.
26.  В основу обвинувального вироку місцевий суд обґрунтовано поклав показання допитаних з дотриманням вимог статті 226 КПК у судовому засіданні малолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які розповіли про обставини вчинення ОСОБА_10 злочинів, а також висновок судово-медичної експертизи №182/16/д від 03 серпня 2016 року щодо тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілої ОСОБА_12 . Сам засуджений не заперечив, що в день події діти, перебуваючи в його помешканні, роздягались, він їх купав та робив масаж тіла. Також суд оцінив у сукупності з іншими наявні у справі письмові докази, зокрема висновки судових експертиз та протоколи слідчих дій, зміст яких детально відображено у вироку.
27.  Посилання захисника на те, що малолітні потерпілі, будучи схильними до фантазування, надали неправдиві показання, стосуються оцінки достовірності цих доказів. Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій проаналізували ці докази з погляду достовірності.
28. Оцінюючи достовірність цих показань суд першої інстанції взяв до уваги сукупність інших наявних у справі доказів. Щодо певних суперечностей у показаннях потерпілих суд врахував малолітній вік потерпілих, рівень їх розвитку, ставлення до скоєного.
29.  Касаційна скарга не містить підстав вважати ці висновки судів необґрунтованими.
30.  Також у Суду немає підстав ставити під сумнів результати судово-медичної експертизи малолітньої ОСОБА_12 . Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_14 детально обґрунтувала свої висновки щодо характеру та механізму утворення тілесних ушкоджень та підтвердила, що дитина самостійно не могла їх собі заподіяти. Компетентність або неупередженість експерта не викликає сумнівів. 
31.  Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, не встановив порушень при дослідженні та оцінці наданих сторонами та наведених у вироку доказів і переконливо спростував доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту. Ухвала апеляційного суду не суперечить вимогам статті 419 КПК.
Щодо кваліфікації дій засудженого

32.  Суд відхиляє доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і необхідності кваліфікації дій засудженого як замах на зґвалтування обох потерпілих. 
33.  Згаданою вище експертизою встановлено, що тілесні ушкодження на статевому органі потерпілої  ОСОБА_12 утворились у результаті не менше чим одноразової дії (введення) тупого предмета.Отже, за встановлених судом фактичних обставин ОСОБА_10 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, що відповідає диспозиції частини 4 статті 152 КК у редакції Закону № 2227-VІІІ. Цей злочин є закінченим з моменту початку таких дій.
34.  Водночас суд установив, що засуджений вчинив розпусні дії щодо малолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , і кваліфікував цей злочин за частиною 2 статті 156 КК.
35.  Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_10 не висувалось обвинувачення в замаху на зґвалтування ОСОБА_11 , тому суд першої інстанції, розглядаючи справу з дотриманням вимог статті 337 КПК, правильно застосував кримінальний закон.  
Щодо порушень кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій

36.  26 жовтня 2016 року судом першої інстанції було проведено підготовче судове засідання, під час якого ухвалено рішення про призначення розгляду справи в закритому судовому засіданні (т. 1, а.с. 35), що спростовує твердження захисника в касаційній скарзі. Згідно з нормами КПК заміна судді у складі колегії не є підставою для проведення повторного підготовчого засідання.
37. У касаційній скарзі захисник посилається на те, що суд першої інстанції не розглянув його клопотання про відвід складу суду, проте  водночас зазначає, що не наполягав на його вирішенні. Протокол судового засідання від 11 січня 2019 року (т. 4, а.с. 171) свідчить про те, що адвокат ОСОБА_6 зняв з розгляду заяву про відвід.
38.  Зазначення в ухвалі апеляційного суду Закону № 2227-VII замість правильного Закону № 2227-VIIІ є очевидною опискою і не впливає на правильність судового рішення.
39.  З матеріалів провадження видно, що виправлену апеляційну скаргу прокурора датована 04 березня 2019 року, зареєстровано її судом 11 березня цього року (т. 5, а.с. 23). Ураховуючи, що в апеляційній скарзі сторони обвинувачення не йшлося про погіршення становища засудженого, Суд не вважає за необхідне вирішувати питання, чи не порушив прокурор встановленого апеляційним судом строку для усунення недоліків попередньої скарги, а тому відхиляє цей довід касаційної скарги.
Щодо застосування апеляційним судом положень статті 5 КК

40.  Суд відхиляє посилання сторони захисту на те, що апеляційний суд неправильно застосував частину 4 статті 152 КК в редакції Закону 2227 – VIIІ, оскільки це погіршує становище засудженого
41.  Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року (справа №562/1629/17)[2], санкція частини 4 статті 152 КК у редакції Закону № 2227-VIII пом`якшує кримінальну відповідальність особи порівняно з санкціями частини 4 статті 152 та частини 3 статті 153 КК у редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року, що передбачали кримінальну відповідальність за ці ж самі дії. Тому в даному випадку рішення апеляційного суду про застосування частини 1 статті 5 КК відповідає практиці Суду.
42. Суд погоджується з позицією прокурора, висловленою під час касаційного розгляду, про те, що апеляційний суд мав викласти в ухвалі диспозицію частини 4 статті 152 КК в редакції Закону № 2227-VIII. Однак Суд не вважає цю обставину підставою для скасування правильного по суті судового рішення.
43.  Таким чином, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які б були підставою для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 січня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                  ОСОБА_3 

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/79314140

[2] https://reyestr.court.gov.ua/Review/93505801