П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/396/20	

Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.
рішення суду першої інстанції прийнято у
м. Одеса, 11 листопада 2020 року
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

судді-доповідача:                                                  Танасогло Т.М.,
суддів:                                                             Димерлія О.О., Єщенка О.В.

секретар судового засідання                              Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці Держмитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_2 про визнання дій незаконними, зобов`язання усунути порушення,-,-
В С Т А Н О В И В :

У січні2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Одеської митниці Держмитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_2 , та з урахуванням уточнень та заяви про збільшення позовних вимог, просив:
-визнати незаконними дії Одеської митниці Держмитслужби по відмові ОСОБА_1 в реалізації права на подальше проходження служби та по наданню переважного права при призначенні на посаду начальника відділу оперативного реагування №2 управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил Одеської митниці Держмитслужби Присяжнюка Ігоря Володимировича відповідно до наказу Одеської митниці Держмитслужби №39-о від 09 грудня 2019 року; 
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника третього відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, зобов`язавши Одеську митницю Держмитслужби (вул. Івана та Юрія Лип, 21А, місто Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 43333459) перевести ОСОБА_1 на посаду начальника відділу оперативного реагування №3 управління забезпечення протидії митним правопорушенням Одеської митниці Держмитслужби, згідно введеної з 03.08.2020 року організаційної структури та штатного розпису;
- стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з внесенням змін до організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС на базі Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, начальником якого був позивач, створено Другий відділ оперативного реагування Управління запобігання та протидії контрабанді та порушеннями митних правил Одеської митниці ДФС, до якого перейшли функції та обов`язки Третього відділу. Проте, позивачу не запропонована рівнозначна посада начальника Другого відділу. В свою чергу, позивач звернувся із заявою про переведення його на посаду начальника Другого відділу, однак йому відмовлено. Відмова відповідача мотивована тим, що позивачу надано щорічну відпустку, а тому його заява є передчасною. Позивач зазначив, що під час подання та розгляду його заяви про переведення на посаду начальника Другого відділу він не знаходився у відпустці. Крім того, він має переважне право порівняно з ОСОБА_2 , призначеним на посаду начальника Другого відділу, на яку претендує позивач.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначив про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, у зв`язку із чим просить скасувати судове рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
В обґрунтування скарги апелянт вказує на те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги той факт, що звільняючи його з посади, відповідач не попередив його про наступне вивільнення за 30 календарних днів. Крім того, висновок суду першої інстанції про  те, що на момент подачі заяви Позивачем щодо призначення на посаду начальника відділу 09.12.2019р. вказана посада не була вакантною є безпідставним наданням переваги ОСОБА_2 , адже в матеріалах справи відсутні докази, що на момент подачі ОСОБА_1 заяви вже діяв наказ про призначення ОСОБА_2 .
На думку апелянта, висновки суду про не оскарження ним відмови відповідача у переведенні ОСОБА_1 на посаду начальника другого відділу також є хибними, оскільки такої відмови фактично не було. Листом від 23.12.2018р. №8.10 відповідач відмовив у розгляді зазначеного вище питання як передчасного, тобто, фактично відповідач не відмовив у переведенні, однак такими діями позивача було позбавлено, на його думку, можливості в подальшому виконувати свої функціональні обов`язки. Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не надав оцінки вказаним твердженням, не навів жодного доказу, який би спростував факт позбавлення ОСОБА_1 можливості проходження державної служби з 09.12.2019р. 
Апелянт також вважає протиправним наказ про звільнення від 20.08.2020р. № 87-о, оскільки його було прийнято з порушенням процедури, зокрема, не повідомлено особу про наступне вивільнення за 30 календарних днів та не запропоновано жодної посади, що є порушенням права на працю.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.11.2018 року по справі № 815/2998/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.04.2019р. та постановою Верховного Суду від 22.11.2019 року, задоволено частково позовну заяву ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, третя особа – ОСОБА_3 про визнання незаконними дій, зобов`язання вчинити певні дії, а саме: визнано незаконними дії Одеської митниці ДФС по наданню переважного права при переведенні на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Делі Станіслава Станіславовича на підставі наказу Одеської митниці ДФС від 15.02.2018 року №115, по призначенню ОСОБА_3 на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії відповідно до наказу №330-О від 26.04.2018 року; зобов`язано Одеську митницю ДФС перевести ОСОБА_1 на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС.
Наказом Одеської митниці ДФС № 330-о від 18.04.2019 року, на підставі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2018 року, позивача з 23.04.2019 року переведено з посади начальника відділу аналізу ризиків та націлювання управління протидії контрабанді Одеської митниці ДФС на посаду начальника Третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС.
18.12.2018 року Кабінетом Міністрів України №1200 прийнято постанову «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України», згідно якої утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, шляхом реорганізації Державної фіскальної служби шляхом поділу; установлено, що Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.
Наказом Державної фіскальної служби України від 25.11.2019 року № 30-рг «Про реорганізацію митниць ДФС» розпочато процедуру припинення юридичної особи Одеської митниці ДФС шляхом її приєднання до Одеської митниці Держмитслужби
02 грудня 2019 року Одеською митницею ДФС прийнято Наказ №1 «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2019 рік», яким введено в дію з 02.12.2019 року затверджені головою Державної митної служби України організаційну структуру Одеської митниці ДФС на 2019 рік та штатний розпис на 2019 рік Одеської митниці Держмитслужби.
09 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до виконуючого обов`язки начальника Одеської митниці Держмитслужби з заявою, в якій просив призначити його на посаду начальника відділу оперативного реагування №2 управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби.
Листом Одеської митниці Держмитслужби №7.10-08/7.10-20-02/1/11/711 від 23.12.2019 року повідомлено позивача, що він звернувся з заявою від 09.12.2019 року, в якій викладено прохання здійснити заходи щодо переведення на посаду до Одеської митниці Держмитслужби, в період перебування у відпустці, проте механізм призначення в порядку переведення на посаду до іншого державного органу передбачає перебування працівника на робочому місці. У зв`язку з тим, що позивач виявив своє конституційне право на відпочинок, розгляд його заяви від 09.12.2019 року визначено передчасним.
Наказом Одеської митниці Держмитслужби №39-о від 09.12.2019 року на посаду  начальника відділу оперативного реагування № 2 управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби в порядку переведення з Фонду державного майна України призначено ОСОБА_2 
25.08.2020 року наказом Одеської митниці ДФС № 87-о від 20.08.2020 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади начальника третього відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушень та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС. Підстава звільнення: попередження про наступне вивільнення від 20.07.2020 року.
Не погоджуючись з діями відповідача по наданню переважного права при переведенні на посаду начальника відділу оперативного реагування № 2 управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 , позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не оскаржувалася в судовому порядку відмова відповідача у переведенні ОСОБА_1 на посаду начальника відділу оперативного реагування №2 управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби, викладена у Листі Одеської митниці Держмитслужби №7.10-08/7.10-20-02/1/11/711 від 23.12.2019 року, у зв`язку із чим відсутні підстави для задоволення позовної вимоги щодо визнання незаконними дій Одеської митниці Держмитслужби по відмові ОСОБА_1 в реалізації права на подальше проходження служби та по наданню переважного права при призначенні на посаду начальника відділу оперативного реагування №2 управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 відповідно до наказу Одеської митниці Держмитслужби №39-о від 09 грудня 2019 року.
Стосовно поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника третього відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, зобов`язавши Одеську митницю Держмитслужби перевести ОСОБА_1 на посаду начальника відділу оперативного реагування №3 управління забезпечення протидії митним правопорушенням Одеської митниці Держмитслужби, згідно введеної з 03.08.2020 року організаційної структури та штатного розпису, та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд попередньої інстанції зауважив, що позивача було звільнено з займаної посади начальника третього відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушень та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС відповідно до наказу Одеської митниці ДФС № 87-о від 20.08.2020 року, який є чинним та не скасованим, позивачем не оскаржувався в судовому порядку.
Крім того, суд першої інстанції також зазначив, що поновлення позивача на роботі, стягнення заробітної плати є похідними від вимоги про скасування наказу Одеської митниці ДФС № 87-о від 20.08.2020 року, яка у даному провадженні не заявлена як позовна вимога, у зв`язку із чим, суд дійшов висновку про відсутність підстав для поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України кожному гарантується захист від незаконного звільнення.
Статтею 569 Митного кодексу України визначено, що працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями.
Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.
Правовий статус посадових осіб державних службовців, їх права та обов`язки, на момент виникнення спірних правовідносин, визначаються Конституцією України та Законом України «Про державну службу» від  10 грудня 2015 року № 889-VIII.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державну службу» державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо:аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; управління персоналом державних органів; реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.
Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу» в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 Закону України «Про державну службу» державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
Підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені, статтею 87 Закону України «Про державну службу», зокрема, відповідно до п. 1 ч. 1 цієї статті, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Частиною 3 вказаної статті, редакції, чинній  на момент подання позивачем заяви про вирішення питання щодо призначити його на посаду начальника відділу оперативного реагування №2 управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби, передбачалось, що суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту.
Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
Колегія суддів вважає, що при вирішенні спорів, пов`язаних зі звільненням особи у зв`язку з реорганізацією установи, обов`язковому з`ясуванню підлягають обставини дійсної зміни в організації виробництва і праці, зокрема, чи мало місце реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці.
Крім того, слід зазначити, що однією з гарантій забезпечення прав громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Законом України «Про державну службу» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) не врегульовано у повній мірі процедуру звільнення працівників у зв`язку із реорганізацією установи, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.
Згідно правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Конституційний Суд України у рішенні від 16.10.2007 № 8-рп/2007 указав, що «державна служба та служба в органах  місцевого самоврядування є одним з видів трудової діяльності громадян». 
Чинним національним законодавством закріплені правові гарантії щодо дотримання трудових прав працівника при його звільненні. Під гарантіями трудових прав працівників розуміють систему встановлених законодавством заходів щодо врегулювання питань, що пов`язані з порушенням трудового законодавства й вирішення трудових спорів робітників і службовців, направлених на захист їхніх трудових прав.
Виходячи із принципу верховенства права, враховуючи положення ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», колегія суддів вважає, що роботодавець при настанні обставин, з якими п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII пов`язує можливість припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, повинен дотримуватись гарантій, передбачених ст. 42, 49-2 КЗпП України (в частині, що не суперечить спеціальному закону).
Так, частиною 1 статті 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Отже, положення частини третьої статті 49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми. По-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу. По-друге, під іншою роботою на тому ж підприємстві, установі, організації в даній статті КЗпП України мається на увазі, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров`я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.
Тобто, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.11.2018 року у справі № 815/2998/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.04.2019 року за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, третя особа ОСОБА_3 , про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити певні дії, було встановлено, що ОСОБА_1 на підставі наказу Одеської митниці ДФС від 28.04.2016р. №433-о з 29 квітня 2016 року був переведений з посади головного державного інспектора четвертого відділу аналітично-пошукової роботи управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС на посаду начальника Другого відділу аналітично-пошукової роботи управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС.
На виконання наказу ДФС України від 30.12.2016р. №1049 “Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів ДФС” 01.02.2017р. Одеською митницею ДФС виданий наказ №47 “Про введення в дію переліку змін до організаційної структури та штатного розпису”, яким введений в дію затверджений головою ДФС України перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС. Зазначеним переліком змін з організаційної структури виведено 1417 штатних одиниць та введено 1187 штатних одиниць, тобто, скорочено 230 штатних одиниць. Крім того, змінено назву Управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС на Управління протидії митним правопорушенням Одеської митниці ДФС із штатною чисельністю 123 штатні одиниці, до складу якого увійшло 11 відділів.
Також судами встановлено, що Другий відділ аналітично-пошукової роботи управління боротьби з митними правопорушеннями Одеської митниці ДФС нараховував 14 штатних одиниць, а його зона діяльності розповсюджувалася на територію митного поста “Котовськ” та митного поста “Роздільна”. З внесенням змін до організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2017 рік, у складі Управління протидії митним правопорушенням створені:
- Третій відділ оперативного реагування - 8 штатних одиниць, зона діяльності митного поста “Подільськ”;
- Четвертий відділ оперативного реагування - 6 штатних одиниць, зона діяльності митного поста “Кучурган”.
Фактично на базі Другого відділу створені Третій і Четвертий відділи. 
Наказом Одеської митниці ДФС №585 від 14.12.2017р. “Про введення в дію переліку змін до організаційної структури та штатного розпису” з 18.12.2017р. введений в дію Перелік змін №5 до організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік.
З структури Одеської митниці ДФС виведено 1187 штатних працівників (в т.ч. з Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії у кількості 123 штатних одиниці) та введено до структури Одеської митниці ДФС 1187 штатних працівників, в тому числі до Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії у кількості 106 штатних посад (Третій відділ оперативного реагування 10 штатних одиниць, Четвертий відділ оперативного реагування 7 штатних одиниць).
Як вбачається з матеріалів даної справи, після введення з 02 грудня 2019 року в дію організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2019 рік, у складі Управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил утворено відділ оперативного реагування № 1 – 28 штатних одиниць,  відділ оперативного реагування № 2 – 28 штатних одиниць, відділ запобігання та протидії контрабанді наркотиків і зброї – 5 штатних одиниць, відділ оперативно-аналітичної роботи – 11 штатних одиниць, відділ провадження у справах про порушення митних правил – 14 штатних одиниць, відділ кінологічного забезпечення – 10 штатних одиниць.
Порівняльний аналіз Положень про третій відділ оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС та Положення про відділ оперативного реагування № 2 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил Одеської митниці Держмитслужби свідчить про те, що основні завдання та функції цих відділів є ідентичними.
Як вже зазначалось вище, 09.12.2019 року ОСОБА_1 у зв`язку із реорганізаційними змінами, що відбулись, було подано виконуючому обов`язки начальника Одеської митниці Держмитслужби заяву, в якій він просив призначити його на посаду начальника відділу оперативного реагування №2 управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби.
Однак, Одеською митницею Держмитслужби викладене у заяві питання вирішено не було без наявності, на думку колегії суддів,  об`єктивних причин неможливості вирішення даного питання. Так у відповіді, наданій позивачу на його заяву від 09.12.2019 року, Одеська митниця Держмитслужби посилалась на те, що механізм призначення в порядку переведення на посаду до іншого державного органу передбачає перебування працівника на робочому місці, тоді як згідно наказу від 02.12.2019 року № 2972-ов на підставі заяви від 25.11.2019 року ОСОБА_1 надано щорічну відпустку. Вказані посилання колегія суддів вважає безпідставними, такими, що не гуртуються на вимогах чинного законодавства. Крім того, як зазначено у самій відповіді, відпустка позивачу була надана в термін з 27.12.2019 року по 27.01.2020 року, що не перешкоджало відповідачу вирішити питання, зазначене у поданій позивачем 09.12.2019 року заяві.
Таким чином, в даному випадку, як і в ситуації, яка була предметом розгляду у справі № 815/2998/18, позивач, після введення в дію організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2019 рік, залишився на посаді, якої вже не існує, оскільки структурний підрозділ, на посаді начальника якого перебував позивач, не входить до Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії.
При цьому, наказом Одеської митниці № 39-о від 09.12.2019 року на посаду, на яку претендував позивач, було призначено ОСОБА_2 .
Як вбачається з постанови Верховного Суду від 22 листопада 2019 року, прийнятої за наслідком перегляду в касаційному порядку судових рішень Одеського окружного адміністративного суду від 12.11.2018 року та П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.04.2019 року у справі № 815/2998/18, аналогічні дії Одеської митниці були розцінені як такі, що порушують трудові права позивача, оскільки позбавили позивача можливості виконувати обов`язки державного службовця.
У ситуації, яка склалась у даній адміністративній справі, відповідач, ігноруючи висновки судів, викладені у судових рішеннях по справі № 815/2998/18, не вирішуючи питання щодо переведення позивача на посаду до новоутвореної установи, не досліджуючи питання щодо наявності у позивача переважного права на зайняття посади начальника відділу оперативного реагування №2 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби, функції якого є ідентичними функціям, які виконував позивач, перебуваючи на посаді начальника третього відділу оперативного реагування Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, призначаючи на посаду, на яку претендував позивач, ОСОБА_2 , знов допускає порушення трудових прав позивача, що виразилось у недодержанні вимог ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України.
Колегія суддів критично ставиться до посилань суду першої інстанції на те, що на момент подачі позивачем заяви щодо призначення на посаду начальника відділу оперативного реагування № 2 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби вказана посада не була вакантною, оскільки на цю посаду вже призначено ОСОБА_2 , оскільки такі висновки суду не підтверджені жодним належним та допустимим доказом та судом першої інстанції не здійснювалось дослідження вказаного питання. Крім того, предметом розгляду даної справи як раз і було неправомірне, на думку позивача, надання переважного права ОСОБА_2 на зайняття посади начальника відділу оперативного реагування №2 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби, а тому сам факт прийняття Одеською митницею наказу № 39-о від 09.12.2019 року про призначення на посаду   ОСОБА_2 , не може бути підставою для відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 .
В ході розгляду справи судом встановлено, що позивач на момент реорганізації мав вісімнадцять років безперервного стажу в митних органах, мав на утриманні трьох неповнолітніх дітей, однак, незважаючи на це, на посаду, на яку претендував позивач,  була призначена інша особа з іншого державного органу, а саме – Фонду державного майна України.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В даному випадку відповідачем не надано доказів дотримання при призначенні іншої особи на посаду, на яку претендував позивач, вимог ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України, зокрема, не доведено переважного права особи, призначеної на посаду начальника відділу оперативного реагування № 2 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби перед позивачем на зайняття цієї посади.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення вимог позивача про визнання незаконними дій Одеської митниці Держмитслужби по відмові ОСОБА_1 в реалізації права на подальше проходження служби та по наданню переважного права при призначенні на посаду начальника відділу оперативного реагування №2 управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил Одеської митниці Держмитслужби Присяжнюка Ігоря Володимировича відповідно до наказу Одеської митниці Держмитслужби №39-о від 09 грудня 2019 року.
В свою чергу, з матеріалів справи вбачається, що наказом Одеської митниці ДФС № 87-о від 20.08.2020 року ОСОБА_1 з 25.08.2020 року звільнено з займаної посади начальника третього відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушень та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83 та п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Після видання вказаного наказу позивачем були збільшені позовні вимоги та викладено вимогу про поновлення його на посаді начальника третього відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, зобов`язавши Одеську митницю Держмитслужби (вул. Івана та Юрія Лип, 21А, місто Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 43333459) перевести його  на посаду начальника відділу оперативного реагування №3 управління забезпечення протидії митним правопорушенням Одеської митниці Держмитслужби, згідно введеної з 03.08.2020 року організаційної структури та штатного розпису. Також позивач просив стягнути на його користь середній заробіток.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції посилався на те, що наказ про звільнення позивача є чинним та не скасованим, позивачем не оскаржувався в судовому порядку, а поновлення позивача на роботі, стягнення заробітної плати є похідними від вимоги про скасування наказу Одеської митниці ДФС № 87-о від 20.08.2020 року.
З цього приводу колегія суддів зазначає наступне:
Дійсно у прохальній частині заяви про збільшення позовних вимог позивач не заявляв вимогу про визнання протиправним та скасування наказу Одеської митниці ДФС № 87-о від 20.08.2020 року, однак, як вбачається з її тексту, позивач виклав доводи щодо протиправності вказаного наказу, прийняття його з грубим порушенням норм чинного законодавства. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що подання вказаної заяви про збільшення позовних вимог було зумовлено саме прийняттям цього наказу, однак вказане не було враховано судом першої інстанції при вирішенні справи. 
На думку колегії суддів, виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, з`ясувати чи до належної особи пред`явлено позовні вимоги (перевірити належність відповідача), а також визначити факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень.
Згідно ч. 2 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з частиною другою статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Завданням адміністративного судочинства, згідно ст. 2 КАС України, є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Статтею 13 (право на ефективний засіб юридичного захисту) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 14.11.1950 року передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Верховенство права, як основоположний принцип адміністративного судочинства, визначає спрямованість судочинства на досягнення справедливості та надання ефективного захисту. Справедливим та ефективним повинен бути як судовий процес, так і результат судочинства.
Отже, адміністративне судочинство спрямоване на справедливе вирішення судом спорів з метою захисту порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. 
Аналіз ст. 2 КАС України дає підстави вважати, що ефективний засіб правового захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини право особи на суд передбачає можливість отримати не лише формальний захист (визнання і підтвердження порушених прав), але й фактичний захист (тобто дійсне й ефективне поновлення порушених прав).
Таким чином, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав.
Аналіз зазначених норм, у їх взаємозв`язку зі статтями 2, 5 КАС України свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст рішення, мають виходити з потреби захисту порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що в даному випадку зміст заяви про збільшення позовних вимог, поданої позивачем до суду, та обставини даної справи, безумовно свідчили про наявність підстав у суду першої інстанції для виходу за межі позовних вимог та надання оцінки правомірності прийняття Одеською митницею ДФС наказу № 87-о від 20.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 , а також наявності підстав для поновлення позивача на службі та стягнення на його користь середнього заробітку.
Однак, вказане не було враховано судом першої інстанції, що мало наслідком відмову позивачу у задоволенні поданого позову.
В свою чергу, з матеріалів справи встановлено, що відповідачем у даній справі виступає Одеська митниця Держмитслужби, тоді як наказ про звільнення ОСОБА_1 № 87-о від 20.08.2020 року прийнято Одеською митницею ДФС.
Крім того, як вже зазначалось вище, позивач, окрім іншого, заявляв вимогу про поновлення його на посаді начальника третього відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, який був структурним підрозділом саме Одеської митниці ДФС.
При цьому, згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Одеська митниця ДФС як юридична особа не припинена, а лише перебуває у стані припинення (27.11.2019 р. внесений запис про внесення рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ним органа про припинення юридичної особи Одеської митниці ДФС (код ЄДРПОУ 39441717) в результаті реорганізації).
Згідно з ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. 
Відповідно до ч. 5 ст. 104 Цивільного кодексу України, юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. 
Таким чином, на час розгляду справи Одеська митниця ДФС, хоча і перебуває у стані припинення, але не ліквідована (не припинена) як юридична особа публічного права та  може бути відповідачем у суді.
При цьому, колегія суддів враховує, що згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1217-р, Одеська митниця Держмитслужби (код ЄДРПОУ - 43333459) розпочала виконання функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації саме митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.
З огляду на викладене, в частині питання, що стосується правомірності наказу № 87-о від 20.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 , а також вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 щодо  поновлення його на посаді, належним відповідачем є саме Одеська митниця ДФС, яка не була залучена до участі у розгляді даної справи судом першої інстанції.
Згідно ч.ч. 3, 4, 6 ст. 48 КАС України, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.
Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача.
Після заміни сторони, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку.
При цьому, частиною 7 цієї статті визначено, що заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції.
Встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову є обов`язком суду першої інстанції, який виконується під час розгляду справи. При цьому обов`язком суду першої інстанції є також заміна відповідача (залучення другого відповідача) у разі встановлення належності первинного відповідача, оскільки позивач не завжди спроможний правильно визначити належного відповідача у справі.
У разі пред`явлення позову до неналежного відповідача, суд за результатами розгляду справи відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.
Колегія суддів звертає увагу на те, що стаття 48 КАС України надає суду першої інстанції право за власною ініціативою здійснювати залучення до участі у справі належного відповідача. Однак, такого права позбавлений суд апеляційної інстанції, що випливає з положень згаданої статті 48 КАС України (оскільки заміна відповідача (залучення другого відповідача) допускається лише до ухвалення рішення судом першої інстанції).
Таким чином, колегія суддів доходить до висновку, що суд першої інстанції, прийнявши до розгляду позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді в структурному підрозділі Одеської митниці ДФС, не дотримався вимог процесуального закону,не з`ясував хто є належними відповідачами у справі та не вирішив питання про залучення до участі у справі співвідповідача – Одеську митницю ДФС.
Зазначене позбавляє суд апеляційної інстанції можливості вирішити питання щодо належного та ефективного захисту прав позивача, надати оцінку наказу Одеської митниці ДФС № 87-о від 20.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 , а також вирішити позовні вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення його на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку.
При цьому, з огляду на чинність згадуваного вище наказу Одеської митниці ДФС про звільнення позивача з митних органів, вирішення питання щодо зобов`язання Одеської митниці Держмитслужби перевести ОСОБА_1 на посаду начальника відділу оперативного реагування №3 управління забезпечення протидії митним правопорушенням Одеської митниці Держмитслужби, згідно введеної з 03.08.2020 року організаційної структури та штатного розпису, також є неможливим.
З огляду на все вищевикладене, суд апеляційної інстанції змушений відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення його на посаді начальника третього відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС, зобов`язавши Одеську митницю Держмитслужби перевести ОСОБА_1 на посаду начальника відділу оперативного реагування №3 управління забезпечення протидії митним правопорушенням Одеської митниці Держмитслужби, згідно введеної з 03.08.2020 року організаційної структури та штатного розпису; стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Колегія суддів зазначає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції не надано належної правової оцінки обставинам справи, доводам сторін по справі, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового рішення, про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Одеської митниці Держмитслужби - задовольнити частково.
Визнати незаконними дії Одеської митниці Держмитслужби по відмові ОСОБА_1 в реалізації права на подальше проходження служби та по наданню переважного права при призначенні на посаду начальника відділу оперативного реагування №2 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_2 відповідно до наказу Одеської митниці Держмитслужби №39-о від 09 грудня 2019 року.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено та підписано суддями 19.05.2021 року.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.    Єщенко О.В.