КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
  Справа №760/10822/17                                                                        Головуючий у І інстанції Шереметьєва Л.А.
  Провадження №22-ц/824/5351/2021                                                    Головуючий у 2 інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 травня 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
 
судді-доповідача                                                      Голуб С.А.,  
           суддів:                                                                       Ігнатченко Н.В., Таргоній Д.О., 
            за участі секретаря судового засідання                 Сакалоша Б.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 08 липня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Київпастранс» в особі відокремленого підрозділу Служби організації збору та обліку виручки про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,
ВСТАНОВИВ:
 
У травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Голосіївського районного суду м.Києва з позовом до Комунального підприємства «Київпастранс» в особі Відокремленого підрозділу Служби організації збору та обліку виручки (далі - КП «Київпастранс» в особі ВП Служби організації збору та обліку виручки) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
На обгрунтування позовних вимог зазначив, що він з 01 липня 2015 року працював у відповідача на посаді контролера. З 06 березня 2017 року по 13 квітня 2017 року він перебував у щорічній черговій відпустці. Під час відпустки він захворів, про що йому було видано листок непрацездатності терміном з 03 квітня 2017 року по 07 квітня 2017 року. Позивач повідомив відповідача про видачу йому листка непрацездатності. Однак, наказом від 26 квітня 2017 року № 126-к його було звільнено із займаної посади з 13 квітня 2017 року на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України за прогули без поважної причини.
З урахуванням викладених обставин просив скасувати наказ про звільнення, поновити його на роботі, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. Також позивач просив відшкодувати йому моральну шкоду в розмірі 500 000,00 грн.
Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 08 листопада 2017 року справу було передано за підсудністю до Солом`янського районного суду м. Києва.
Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 08 липня 2019 року в задоволенні позову було відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та задовольнити його позов, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача - Юрко О.Є. просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, посилаючись на те, що судом було повно та всебічно встановлено обставини справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.
Постановою Київського апеляційного суду від 21 листопада 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 08 липня 2019 року змінено. Змінено дату звільнення ОСОБА_1 за наказом від 26 квітня 2017 року № 126-К та зазначено дату - 14 квітня 2017 року. В іншій частині рішення залишено без змін.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 лютого 2021 року постанова Київського апеляційного суду від 21 листопада 2019 року скасована, справа направлена на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 , йог представника адвоката Шварко А.В. та представника відповідача -  Горбач Г.В , дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає  задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 01 липня 2015 року наказом підрозділу КП «Київпастранс» Служба організації збору та обліку виручки № 163-Д від 23 червня 2015 року позивач був прийнятий на посаду контролера пасажирського транспорту.
Відповідно до наказу № 139-В від 03 березня 2017 року позивач перебував в щорічній оплачуваній відпустці з 06 березня 2017 року по 13 квітня 2017 року.
Згідно листка непрацездатності серії АДВ № 300458 в період з 03 квітня 2017 року по 07 квітня 2017 року позивач перебував на лікарняному.
Наказом № 126-К від 26 квітня 2017 року позивач був звільнений з займаної посади з 13 квітня 2017 року на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП за прогули без поважних причинз 14 квітня 2017 року по 26 квітня 2017 року. (а.с. 6; 9 - 12; 41)
Встановлено, що в зв`язку з відсутністю позивача на роботі посадовими особами відповідача були складені відповідні акти, датовані 14 квітня 2017 року, 20 квітня 2017 року, 19 квітня 2017 року та 26 квітня 2017 року. (а.с. 34, 36 - 37, 43)
19 квітня 2017 року працівниками Служби було здійснено вихід за адресою: АДРЕСА_1 , вказаною позивачем як фактичне місце проживання, з метою встановлення обставин відсутності на робочому місці, проте за цією адресою позивача виявлено не було.
19 квітня 2017 року за місцем реєстрації позивача був направлений лист з проханням з`явитися до відділу кадрів для з`ясування обставин його відсутності на роботі та попередженням про можливість звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України. / а.с. 38, 43 /
З Акту, складеного 20 квітня 2017 року за підписом начальника відділу кадрів ОСОБА_6, заступника начальника відділу контролю оплати проїзду пасажирами та перевезення багажу ОСОБА_4 , провідного інженера відділу кадрів ОСОБА_5 , вбачається, що позивачу  телефонували на його особистий номер телефону з метою встановлення причин його неявки на роботу. В телефонній розмові позивач повідомив, що знаходиться за межами міста Києва і з`являтися на роботу наміру не має.
В зв`язку з відсутністю позивача на роботі на ім`я начальника Служби організації збору та обліку виручки КП «Київпастранс» були написані доповідні записки про неможливість встановлення місця його перебування. / а.с. 33 - 40 /
Обставини розмови та викладену в акті інформацію в судовому засіданні 25 жовтня 2018 року підтвердила свідок ОСОБА_6 .
Обгрунтовуючи оскаржуване судове рішення, суд  першої інстанцій виходив з того, що при звільненні позивача не були порушені вимоги трудового законодавства, однак з таким висновком суду погодитися не можна з огляду на таке.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільним використанням без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишенням роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального навчального закладу).
Відповідно до статті 45 Конституції України кожен, хто працює, має право на відпочинок.
Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час.
У статті 74 КЗпП України передбачено, що громадянам, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи, надаються щорічні (основна та додаткові) відпустки зі збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати.
Право на відпустки відповідно і до статті 2 Закону України «Про відпустки» (далі - Закон № 504/96-ВР) мають громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи.
Порядок і умови надання щорічних відпусток передбачено як у статті 79 КЗпП України, так і у статті 10 Закону № 504/96-ВР.
Також, як КЗпП України, так і Законом № 504/96-ВР, а саме у статтях 80 та 11 відповідно, передбачено вимоги про продовження чи перенесення щорічної відпустки.
Щорічна відпустка повинна бути перенесена на інший період або продовжена у разі:
1) тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку;
2) виконання працівником державних або громадських обов`язків, якщо згідно із законодавством він підлягає звільненню на цей час від основної роботи зі збереженням заробітної плати;
3) настання строку відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами;
4) збігу щорічної відпустки з відпусткою у зв`язку з навчанням.
У разі перенесення щорічної відпустки новий термін її надання встановлюється за згодою між працівником і власником або уповноваженим ним органом. Якщо причини, що зумовили перенесення відпустки на інший період, настали під час її використання, то невикористана частина щорічної відпустки надається після закінчення дії причин, які її перервали, або за згодою сторін переноситься на інший період з додержанням вимог статті 12 Закону № 504/96-ВР.
            З буквального тлумачення пункту 1 частини другої статті 80 КЗпП України та статті 11 Закону № 504/96-ВР відпустка саме продовжується у разі тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку.
            Тобто ні КЗпП України, ні Закон № 504/96-ВР не передбачає звернення працівника з заявою про продовження відпустки, як не передбачає і необхідності отримання на це згоди роботодавця, оскільки період надання відпустки сторонами уже узгоджено, однак неможливість її використання саме у зазначені в наказі дати спричинена обставинами, які не залежать від волі жодної зі сторін.
            Єдиним обов`язком працівника є повідомлення роботодавця про тимчасову непрацездатність, яка засвідчена у встановленому порядку, тобто шляхом видачі листа непрацездатності.
            При цьому ні КЗпП України, ні Закон № 504/96-ВР не передбачають саме і виключно письмової форми повідомлення про тимчасову непрацездатність. І таке повідомлення може бути вчинене у будь-який спосіб. А надання листа непрацездатності можливе після виходу з відпустки, що буде підтвердженням правомірності такого продовження і унеможливить обмеження прав працівника та не порушить прав роботодавця, який за відсутності належного підтвердження настання тимчасової непрацездатності не позбавлений можливості прийняти рішення про притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.
            Таким чином, продовження щорічної відпустки в разі тимчасової непрацездатності працівника, що настала під час відпустки, відбувається автоматично, є обов`язком роботодавця, для виконання якого йому достатньо отримати від працівника повідомлення про тимчасову непрацездатність, засвідчену у встановленому порядку (тобто про наявність листа непрацездатності), незалежно від того, чи подав працівник відповідну заяву.
            Відсутність заяви від працівника щодо продовження відпустки не може скасувати законодавчо встановлений обов`язок роботодавця продовжити відпустку на дні тимчасової непрацездатності, а тим більше не може бути вирішальною підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за прогул без поважних причин.
            Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 жовтня 2020 року у справі № 712/9213/18 (провадження № 14-108цс20).
            Як вбачається із оскаржуваного рішення суду, позивач у судовому засіданні зазначив, що після закінчення відпустки він вийшов на роботу, і в зв`язку з відсутністю безпосереднього керівника за рекомендацією старшого контролера ОСОБА_7 поїхав у головний офіс КП «Київпастранс» на вул. Малевича, 127 в м. Києві, де здав лікарняний та заяву про продовження відпустки. ОСОБА_7 сказала йому продовжувати відпустку та виходити 19 квітня 2017 року, і що, як правило, відпустки працівникам продовжують.
            З наданої представником відповідача копії Журналу реєстрації вхідної документації та Журналу реєстрації листків непрацездатності, ні заяви про продовження відпустки, ні листка непрацездатності позивач на підприємство не здавав.
            З табелю обліку робочого часу за період з 01 квітня 2017 року до 30 квітня 2017 року вбачається, що з 14 квітня 2017 року позивач був відсутнім на роботі. / а.с. 44 - 87 /
            Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні підтвердила, що позивач після закінчення відпустки вийшов на роботу з листком непрацездатності.
            Вона рекомендувала йому написати заяву про продовження відпустки та здати разом з лікарняним. Позивач у подальшому зателефонував їй і повідомив, що здав заяву і лікарняний лист секретарю і більше вона його не бачила. Про те, що приймала рішення про продовження ним відпустки, заперечувала, оскільки не має таких повноважень.
            Наявність листа непрацездатності підтвердив у судовому засіданні і свідок ОСОБА_8 , однак пояснив, що не знає, чи була позивачу в зв`язку з цим продовжена відпустка.
            Отже із встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що про наявність у позивача листа непрацездатності за період з 03 квітня по 07 квітня 2017 року була повідомлена старший контролер ОСОБА_7 , в підпорядкування якої перебував позивач, яка вела облік робочого часу  контролерів. Ці обставини також підтвердив в суді апеляційної інстанції представник відповідача.
            Таким чином колегія суддів вважає, що працівник повідомив роботодавця про наявність у нього листа непрацездатності, який був виданий під час його відпустки, отже відпустка мала бути продовжена на кількість днів непрацездатності, а саме 5 днів. Таким чином, позивач мав вийти на роботу 19 квітня 2017 року.
            Однак 19 квітня 2017 року позивач на роботу не вийшов і був відсутній до 26 квітня 2017 року. Наведені обставини підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами і не спростовані позивачем.
            Посилання позивача на те, що 10 квітня 2017 року він здав лікарняний лист на підприємство та подав заяву про надання йому відпустки без збереження заробітної плати терміном 30 днів, а тому він не вчинив прогулу не ґрунтуються на матеріалах справи.
            Протягом розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції позивач давав непослідовні пояснення, які не узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі.
            Лише після відкриття провадження по справі, позивачем було подано дві світлокопії його заяв від 10.04.2017: про продовження відпустки на 5 днів з 14.04.2017 по 19.04.2017 та про надання неоплачуваної відпустки (без зазначення дати початку відпустки) терміном на 30 календарних днів як інваліду 2 групи.
            При цьому в суді апеляційної інстанції позивач стверджував, що на заявах старшим контролером ОСОБА_7 було зазначено резолюцію «Не заперечую». Відсутність такої резолюції на світлокопії заяв позивач пояснити не зміг. Також позивач не зміг зазначити якій саме особі в Службі організації збору та обліку виручки він залишив вказані заяви, пояснивши лише, що залишив їх в приймальній начальника Служби ОСОБА_9 . 
            В матеріалах справи міститься Табель обліку робочого часу за квітень 2017 року, який підписаний Старшим контролером ОСОБА_7 , в якому вказано, що позивач перебував у відпустці (яка була надана йому в календарних днях) з 01.04.2017 по 13.04.2017. З 14.04.2017 в табелі відмічено відсутність позивача на роботі до дня звільнення - 26.04.2017. 
            Доказів того, що позивач здавав лист непрацездатності відповідачу матеріали справи також не містять. Апеляційним судом встановлено,що оригінал листок непрацездатності знаходиться у позивача. Позивач пояснив, що лист непрацездатності відповідач повернув позивачу разом із трудовою книжкою, однак ці пояснення не підтверджуються доказами.
            Таким чином, із встановленого вбачається, що відповідач зобов`язаний був продовжити позивачу відпустку, оскільки позивач попередив відповідача через старшого контролера ОСОБА_7 про перебування його під час відпустки на амбулаторному лікуванні.
            Разом із тим, оскільки позивач не передав відповідачу лист непрацездатності після закінчення відпустки, тобто після 18 квітня 2017 року, відповідач обґрунтовано вважав, що позивач здійснив прогул не вийшовши на роботу 14 квітня 2017 року.
            Не можуть бути взяті до уваги пояснення позивача про те, що 19.04.2017 він  вийшов на роботу щоб дізнатись про наказ про відпустки, але його до роботи не допустили і повідомили, що він звільнений. 
            Відповідач не видавав наказу про відпустку позивачу, отже його відсутність на роботі з 19 квітня по 26 квітня 2017 року була без поважних причин, тобто є прогулом.
            Також є недоведеними посилання позивача про те, що він 25.04.2017 з`явився до Служби організації збору та обліку виручки, але ОСОБА_11 вигнав його з кабінету, і трудову книжку йому не видали через відсутність начальника Відділу кадрів ОСОБА_6 .
            Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідач звільнив позивача за вчинення прогулу, який відбувся з 14 квітня по 26 квітня 2017 року зазначивши при цьому датою звільнення 13 квітня 2017 року, тобто дату до вчинення дисциплінарного проступку і перебування позивача у відпустці.
            При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги, що за змістом статті 47 КЗпП України, яка передбачає обов`язок роботодавця видати працівнику трудову книжку у день звільнення, та статті 116 КЗпП України, яка встановлює обов`язок роботодавця провести розрахунок з працівником у день звільнення, останнім робочим днем - є день звільнення.
            Отже, працівник не може бути звільнений у день, який передує дню видання роботодавцем наказу про звільнення. Працівник може бути звільнений з підстав, передбачених КЗпП України, лише у день видання наказу роботодавця, або у будь-який наступний день за днем видання наказу по звільнення.
            Після дня звільнення трудові відносини між працівником та підприємством - припиняються, відповідно роботодавець не може видавати будь-яких наказів відносно працівника. Така правова позиція викладена у рішеннях Верховного суду від 28 вересня 2018 року у справі № 289/51/16-ц та від 02 вересня 2019 року у справі № 237/4712/17.
            Колегія суддів вважає, що матеріалами справи доводиться факт вчинення позивачем прогулу з 14 квітня по 26 квітня 2017 року 
            Оскільки позивач звільнений відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України за прогули з 14.04.2017 року по 26.04.2017 року, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення позову у повному обсязі і поновлення його на роботі з 14.04.2017 року. Разом із тим, оскільки підстави відсутності позивача на роботі з 14 по 26 квітня були не поважними, однак в наказі невірно була зазначена дата звільнення, право позивача підлягає захисту шляхом зміни дати звільнення позивача, а саме: визначити датою припинення трудових відносин 26 квітня 2017 року. При цьому колегія суддів виходить з того, що позивачем вчинені прогули, оскільки він не здав лист непрацездатності відповідачу, не вийшов на роботу 14 квітня 2017 року. Роботодавець вчинив усі необхідні дії для з`ясування причин відсутності позивача на роботі, що підтверджується матеріалами справи. Доводи позивача про фіктивність наданих відповідачем доказів є голослівними і не спростовані належними і допустимими доказами.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
            З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.
            Керуючись стст. 367, 368, 374, 376, 382 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
            Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
            Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 08 липня 2019 року в даній справі скасувати і ухвалити нове рішення.
            Позов ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Київпастранс» в особі відокремленого підрозділу Служби організації збору та обліку виручки про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково.
            Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади контролера Служби організації збору та обліку виручки «Київпастрансу» відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, з 13 квітня 2017 року на 26 квітня 2017 року.
            В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення в порядку та з підстав, що визначені ст. 389 ЦПК України.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
            Повне судове рішення складено 19 травня 2021 року.

Суддя-доповідач

Судді: