ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 травня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/701/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:  
головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.
          
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі 
апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури 
на ухвалу господарського суду Одеської області від 12.04.2021, суддя в І інстанції  Бездоля Д.О.,  про повернення позовної заяви
у справі №  916/701/21
за позовом: Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації  
до відповідачів: 
1) Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації 
2) Товариства з обмеженою відповідальністю “Стройсервіс Юг” 
про визнання недійсними результатів відкритих торгів, договору підряду та додаткових угод,    
ВСТАНОВИВ:

У березні 2021 заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю “Стройсервіс Юг”, в якому просив суд:
- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації №15/3 від 18.10.2019 про визнання тендерної пропозиції ТОВ “Стройсервіс Юг” такою, що відповідає вимогам замовника, визнання переможцем торгів та укладення договору про закупівлю; 
- визнати недійсним договір підряду №47 від 22.11.2019, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю “Стройсервіс Юг” щодо будівництва загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району, Одеської області на суму 94  000 000 грн;
- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 11.11.2020 до договору №47 від 22.11.2019, якою внесено зміни до п.10.1. договору в частині строку дії договору, а саме продовжено його до 31.12.2021, у зв`язку з чим змінено додаток №2 “Календарний графік виконання робіт”, додаток №3 “План фінансування робіт”;
- визнати недійсною додаткову угоду №2 від 18.11.2020 до договору №47 від 22.11.2019, якою внесено зміни в додаток №3 “План фінансування робіт” та викладено його в новій редакції, а саме: 2020 рік – 4  726 000 грн, 2021 рік – 8  927 400 грн.  
В обґрунтування пред`явлених вимог прокурор посилався на те, що ТОВ “Стройсервіс Юг” у спірних правовідносинах не відповідало кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації, тому мала бути відхилена Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, натомість останнє в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» прийняло оспорюване рішення про визнання ТОВ “Стройсервіс Юг” переможцем торгів та уклало з ним договір будівельного підряду №47 від 22.11.2019.
Прокурор наголошував, що умови спірного договору будівельного  підряду не відповідають положенням ЦК України та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, а тому виконання зобов`язань за цим договором може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені договором строки, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме меті Закону України “Про публічні закупівлі” та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, у зв`язку з чим рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та укладений між відповідачами договір підряду з додатковими угодами № 1 та № 2 до нього підлягають визнанню недійсними.      
Прокурор  в обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді   зазначав, що Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах, а саме щодо моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави. Однак, Південний офіс Державної аудиторської служби України, як орган державного фінансового контролю, та Одеська обласна державна адміністрація, як суб`єкт владних повноважень, що здійснює виконавчу владу на території Одеської області та до основних завдань якої належить, зокрема, підготовка та виконання обласного бюджету, будучи обізнаними про вищевказані порушення, усвідомлюючи порушення інтересів держави та маючи відповідні повноваження не вжили достатніх заходів для їх усунення з метою захисту інтересів держави, що має наслідком звернення прокурора до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі позивачів.
Як вбачається з матеріалів справи та установлено апеляційним судом, Південний офіс Державної аудиторської служби України є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку, зокрема, у випадку порушення зазначених інтересів при проведенні публічних закупівель та виконанні договору, укладеного за результатами їх проведення, а, отже, наділений правом звернення до суду за захистом порушеного права. 
Одеська обласна державна адміністрація, як суб`єкт владних повноважень, що здійснює виконавчу владу на території Одеської області, до основних завдань якої належить, зокрема, підготовка та виконання обласного бюджету (ст. 2 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», ст.119 Конституції України), відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 28 вказаного Закону має право звертатися до суду за захистом порушених прав та/або охоронюваних законом інтересів, пов`язаних, зокрема, з неправомірним використанням бюджетних коштів її структурним підрозділом, яким є Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації відповідно до свого положення.
Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся з листом від 02.10.2020 № 15/2/1-99вих-20 до Південного офісу Державної аудиторської служби України щодо надання інформації про результати моніторингу закупівель проведених УКБ Одеської обласної державної адміністрації за номером процедури: UA-2019-09-24-002881-b, з наданням копій документів та інформації у разі оскарження висновків.
Південний офіс Державної аудиторської служби України у відповідь на це звернення, листом від 09.10.2020 за №151515-17/5173-2020 повідомив заступника керівника Одеської обласної прокуратури про те, що його фахівцями проведено моніторинг закупівлі УКБ Одеської обласної державної адміністрації за номером процедури: UA-2019-09-24-002881-b відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» і ознайомитися з усіма документами зазначеного моніторингу, доступ до яких є вільним, можливо на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі. Висновки про результати моніторингу не оскаржувались. 
Тобто, відповідач ухилився від надання прокурору прямої відповіді на те, що за результатами проведеного моніторингу вищевказаної закупівлі були виявлені порушення вимог законодавства та зобов`язано замовника їх усунути в установленому порядку, однак жодних заходів з цього приводу ним не вжито.
Заступник керівника Одеської обласної прокуратури знову звернувся з листом від 02.02.2021 № 15/2/1-60вих-21 до Південного офісу Державної аудиторської служби України про надання інформації щодо стану відпрацювання виявлених порушень, у тому числі в судовому порядку, встановлених за результатом моніторингу відкритих торгів за предметом закупівлі: Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району, Одеської області, яка проводилась УКБ Одеської обласної державної адміністрації за номером процедури: UA-2019-09-24-002881-b.
Південний офіс Державної аудиторської служби України у відповідь на це звернення, листом від 05.02.2021 за №151531-17/713-2021 повідомив заступника керівника Одеської обласної прокуратури про те, що дослідження вищезазначеної процедури закупівлі здійснено під час ревізії фінансово – господарської діяльності Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації за період з 01.08.2017 по 31.12.2019, результати якої викладено в акті ревізії від 20.03.2020 №06-11/10, який листом від 30.03.2020 передано до слідчого управління ГУНП в Одеській області для прийняття рішення. Відпрацювання виявлених порушень, у тому числі в судовому порядку, за результатами моніторингу закупівель Південним офісом не здійснювалось.
Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації листом від 08.11.2020 № 06/20/952 у  відповідь на звернення від 02.10.2020 за № 15/2/1-100вих20 повідомило Одеську обласну прокуратуру про те, що за результатами моніторингу органом фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель уповноваженою особою Управління не було усунуто виявлені порушення, висновок Південного офісу Держаудитслужби до суду не оскаржено.
Одеська обласна державна адміністрація листом від 17.02.2021 № 1182/5/01-46/1436/2-21 у відповідь на звернення від 02.02.2021 за № 15/2/1-61вих21 повідомила Одеську обласну прокуратуру про те, що заходи щодо усунення виявлених порушень в судовому порядку нею не проводились.
Заступником керівника Одеської обласної прокуратури були надіслані повідомлення Південному офісу Держаудитслужби України та Одеській обласній державній адміністрації від 03.03.2021 в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», в яких зазначено, що Одеською обласною прокуратурою підготовлено позовну заяву в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю “Стройсервіс Юг”  про визнання рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації №15/3 від 18.10.2019 та договору підряду №47 від 22.11.2019, щодо будівництва загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району, Одеської області на суму 94  000 000 грн., та додаткових угод № 1 від 11.11.2020 та № 2 від 18.11.2020 до нього, яка найближчим часом буде скерована до суду для розгляду по суті.
Вказані повідомлення були отримані Південним офісом Держаудитслужби – 04.03.2021, а Одеською обласною державною адміністрацією – 09.03.2021, що підтверджується повідомленнями підприємства поштового зв`язку про вручення рекомендованого відправлення.
16.03.2021 заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до господарського суду з даним позовом, що підтверджується відміткою канцелярії суду на першому аркуші позовної заяви.
Господарський суд Одеської області ухвалою від 12.04.2021 зазначену позовну заяву від 16.03.2021 за вх. ГСОО №725/21 та додані до неї документи повернув заступнику керівника Одеської обласної прокуратури на підставі п. 4 ч. 5 ст. 174 ГПК України (суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи, зокрема, у разі, якщо відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави або для звернення до суду особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.).
За висновком суду першої інстанції, прокурором не було дотримано розумного строку для звернення до суду з позовом після отримання позивачами  повідомлення прокурора в порядку ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, оскільки з моменту отримання повідомлень до моменту подання позову у Одеської обласної державної адміністрації було 4 робочих дні, а у Південного офісу Держадитслужби 6 робочих днів для здійснення відповідного реагування, що на переконання суду не є розумним строком, з огляду на категорію і складність спірних правовідносин, характер та обсяг доказів, який необхідно зібрати для підтвердження позовних вимог, а тому суд вважав, що прокурор передчасно звернувся до господарського суду з даною позовною заявою та не підтвердив станом на 16.03.2021 наявності підстав для представництва інтересів держави в суді.
Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначену ухвалу господарського суду Одеської області від 12.04.2021 та направити справу до суду першої інстанції для розгляду по суті.
Підставами для скасування оскаржуваної ухвали прокурор зазначає порушення норм ст. 131-1 Конституції України, ст.ст. 4, 53, п. 4 ч. 5 ст. 174, 234, 236 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом не враховано того, що при пред`явленні позову до суду прокуратурою у повному обсязі виконано вимоги статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та повідомлено Південний офіс Держаудитслужби і Одеську обласну державну адміністрацію про порушення законодавства під час здійснення процедури державних закупівель та укладення відповідного договору з порушенням законодавства, як органи уповноважені на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах. Проте, Держаудитслужба, будучи поінформованою прокурором про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами проведеного моніторингу закупівлі, не вжила жодних заходів для усунення виявлених порушень.
З дати виявлення порушення у ході моніторингу закупівлі UA-2019-09-24-002881-b (висновок якої наявний у вільному доступі), а саме з 26.11.2019, протягом більше ніж року ні органом аудиту, яким і виявлено порушення, ні Одеською обласною державною адміністрацією, ні її структурним підрозділом - управлінням капітального будівництва, не вжито жодних заходів для усунення порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» з метою попередження необґрунтованого виділення та освоєння бюджетних коштів та самостійного звернення до суду з відповідною заявою. 
Судом першої інстанції залишено поза увагою те, що органом прокуратури дотримано порядок, визначений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та до пред`явлення позову неодноразово надано можливість позивачам відреагувати на порушення інтересів держави, зокрема, шляхом перевірки фактів порушення законодавства, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення та безпідставно повернуто позовну заяву.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, кваліфікується як бездіяльність відповідного органу та є достатньою підставою для звернення прокурора з позовною заявою для здійснення захисту інтересів держави.
Прокурор також зазначив про наявність у нього права представляти інтереси держави навіть якщо компетентний орган не погоджується з його позицією. Оскільки уповноваженими органами не здійснюється належний захист інтересів держави у спірних правовідносинах, прокурор у даному випадку виконує субсидіарну роль, змінює у судовому провадженні відповідних суб`єктів владних повноважень, які не здійснюють жодних заходів на захист порушеного права, не можуть і не бажають захищати інтереси держави, що не було враховано судом першої інстанції.
Відзиви на апеляційну скаргу від інших учасників справи не надходили.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII, в редакції чинній на час звернення з позовом до суду).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», в редакції чинній на час звернення з позовом до суду).
Згідно з ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (наведену правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 наведено такі правові висновки:
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (пункт 37).
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (пункт 38).
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (пункт 39).
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо (пункт 40).
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43).
Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва (пункт 44).
У даній справі прокурор, звертаючись до суду з позовом відповідно до вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру», частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому полягає порушення інтересів держави, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Як зазначив прокурор, спірні правовідносини пов`язані з порушенням норм законодавства під час проведення тендерних процедур за державні кошти, контроль за використанням яких, через перевірки та моніторинг державних закупівель, здійснюється Держаудитслужбою через її міжрегіональні територіальні органи.
Також прокурор, обґрунтовуючи підстави для представництва в суді інтересів держави, зазначив, що у даних спірних правовідносинах уповноваженими на виконання функцій держави органами не вживались заходи щодо усунення виявлених порушень у сфері державних закупівель, а також звернення до суду з відповідним позовом для відновлення порушених прав держави, що вказує на відсутність з боку цих органів будь-яких намірів захистити порушені інтереси держави та свідчить про пасивність їх дій, що є підставою для представництва прокурором цих інтересів у суді.
Розглядаючи подану позовну заяву, місцевий господарський суд дійшов висновку, що прокурором не дотримано процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом.
За висновками суду попередньої інстанції прокурором не надано розумного строку для реагування на порушення інтересів держави, оскільки з моменту отримання повідомлень до моменту подання позову у Одеської обласної державної адміністрації було 4 робочих дні, а у Південного офісу Держадитслужби 6 робочих днів для здійснення відповідного реагування, що на переконання суду не є розумним строком, з огляду на категорію і складність спірних правовідносин, характер та обсяг доказів, який необхідно зібрати для підтвердження позовних вимог, а тому суд вважав, що прокурор передчасно звернувся до господарського суду з даною позовною заявою та не підтвердив станом на 16.03.2021 наявності підстав для представництва інтересів держави в суді.
Щодо направлення прокурором листів від 02.10.2020 № 15/2/1-99вих-20, від 02.02.2021 № 15/2/1-60вих-21, від 02.10.2020 за № 15/2/1-100вих20, від 02.02.2021 за № 15/2/1-61вих21, то за висновками суду першої інстанції листування прокурора з відповідними компетентними органами, здійснене до направлення повідомлення в порядку ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», щодо отримання інформації з відповідних питань за своєю суттю є заходом, який вчиняється для вирішення прокурором питання у майбутньому щодо наявності/відсутності обставин порушення інтересів держави та необхідності чи відсутності їх захисту у судовому порядку. Проте таке листування між прокурором та відповідними органами здійснюється поза порядком, який визначений ч. 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», натомість норми згаданої статті закону поширюються саме на дії прокурора, які фактично вже є кінцевим наслідком такого збору інформації прокурором, – встановлення прокурором обставини необхідності захисту інтересів держави та прийняття відповідного рішення про необхідність здійснення захисту інтересів держави в суді, про що прокурор зобов`язаний попередньо повідомити відповідний орган. Якщо в подальшому відповідний орган, отримавши таке повідомлення прокурора в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру», протягом розумного строку не відреагує на стверджуване порушення інтересів держави або самостійно не звернеться до суду з позовом, вказане дає підстави прокурору для здійснення представництва інтересів держави в суді самостійно. 
Колегія суддів апеляційного господарського суду не може погодитися з такими висновками суду попередньої інстанції, вважає їх помилковими та такими, що зроблені без урахування правової позиції Верховного Суду, яку було викладено у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 щодо правильного застосування положень статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
Виходячи із встановлених обставин цієї справи та позицій її учасників, колегія суддів вважає, що суд попередньої інстанції дійшов правильного висновку про те, що прокурор, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі позивачів, мав обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Проте, окрім встановлення обставин «бездіяльності компетентного органу» суду належало також врахувати і значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через таку бездіяльність, а також потребу у невідкладності відповідного захисту.
Згідно з частинами 4, 7 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.
Під час розгляду цієї справи судами установлено, що у листах від 02.10.2020 № 15/2/1-99вих-20, від 02.02.2021 № 15/2/1-60вих-21, від 02.02.2021 за № 15/2/1-61вих21 прокурор просив позивачів за результатами проведеного моніторингу спірної закупівлі повідомити про вжиті заходи, з метою належного та своєчасного встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, а також отримання доказової бази для підтвердження вимог прокурора в суді.
Тобто прокурором було повідомлено позивачів про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.
Проте, викладеному в зазначених листах-запитах судом не було надано належної правової оцінки, і, зокрема, щодо повідомлення прокурором про виявлені порушення та необхідності вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави, у разі неналежного виконання уповноваженими органами функцій та повноважень для захисту порушених інтересів держави, а також відсутності будь-якої інформації у відповідях цих органів щодо вжиття ними належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором.
Більш того, у відповідях на вказані звернення прокурора Південний офіс Держаудитслужби та Одеська облдержадміністрація листами від 05.02.2021 за №151531-17/713-2021 та від 17.02.2021 № 1182/5/01-46/1436/2-21 повідомили, що за результатами розгляду листів прокуратури відпрацювання виявлених порушень, у тому числі в судовому порядку, за результатами моніторингу закупівель не здійснювалось.
Тобто, позивачі фактично самоусунилися від виконання функцій захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, обмежившись проведенням моніторингу закупівлі та констатацією виявлених порушень, не дивлячись на абсолютне ігнорування Управлінням капітального будівництва Одеської облдержадміністрації вимог щодо їх усунення більше ніж протягом року.
Однак суд першої інстанції не з`ясував чи не свідчать такі відповіді позивачів про вияв пасивної поведінки уповноваженого суб`єкта після отримання повідомлення прокурора про порушення інтересів держави та необхідності захисту цих інтересів.
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва (пункт 28 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
З урахуванням вищевикладеного висновки суду першої інстанції про не підтвердження прокурором у цій справі підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді є передчасними, зробленими судом без належної оцінки обставин справи, зазначених прокурором підстав представництва та норм права, які підлягають застосуванню до цих відносин.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції, не надавши належної оцінки пасивній поведінці позивачів після отримання повідомлення про порушення інтересів держави, дійшов помилкового висновку про недоведеність прокурором наявності підстав для здійснення представництва у цій справі.
З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що у прокурора виникли обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом.
Прокурор при поданні позовної заяви навів підставу для представництва інтересів держави (нездійснення захисту інтересів держави позивачами); навів підстави для звернення з позовом (порушення процедури державних закупівель та укладення договору, який призводить до неефективного витрачання коштів), чим обґрунтував порушення інтересів держави.
Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом, зазначив підстави для представництва прокурором інтересів держави та підтвердив їх наявність.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для повернення позовної заяви прокурора.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.04.2021 по справі № 905/1529/20, від 13.05.2021 у справі № 920/817/20.
Враховуючи викладене, ухвала господарського суду Одеської області від 12.04.2021 є такою, що не відповідає наведеним положенням законодавства, тому підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню, справа №916/701/21 - направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду.
З огляду на те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, то з урахуванням ст. 129 ГПК України розподіл судових витрат у справі, у тому числі витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, має здійснити господарський суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.  

Керуючись статтями 253, 269, 270, 275, 280-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури  задовольнити.
Ухвалу господарського суду Одеської області від 12 квітня 2021 року у справі                   № 916/701/21 скасувати.
Справу № 916/658/19 направити до господарського суду Одеської області для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених у підпунктах а-г п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий  суддя:                                                               Бєляновський В.В.

 Судді:                                                                                      Богатир К.В.

                                                                                                  Філінюк І.Г.