ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 травня 2021 року           справа №200/8646/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року (повне судове рішення складено 25 січня 2021 року в м. Слов`янську) у справі № 200/8646/20-а (суддя в І інстанції Аканов О.О.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях про визнання протиправною бездіяльності щодо не проведення своєчасного повного розрахунку при звільненні з військової служби,
                                                          УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом.
В обґрунтування позову (з урахуванням збільшення позовних вимог – а.с.121-123) зазначив, що наказом голови Служби безпеки України від 08.12.2017 №1495-ос його звільнено з військової служби, а наказом від 20.12.2017 №477-ос виключено зі списків особового складу Головного управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях. Відповідачем виплачено грошові компенсації за недоотримане грошове майно і невикористані дні щорічної додаткової відпустки як учаснику бойових дій та одноразову грошову допомогу при звільненні, а також компенсації податку з доходів з фізичних осіб на загальну суму 211 266,78 грн. З посиланням на ст.117 КЗпП вважає, що на його користь необхідно стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку в сумі 689 157,00 грн.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року з (а.с.184-186) позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, яка виразилась у несвоєчасній виплаті грошової компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки як учаснику бойових дій; грошової компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки як учаснику бойових дій утриманого податку на доходи фізичних осіб.
Зобов`язано Головне управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, яка виразилась у несвоєчасній виплаті грошової компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки як учаснику бойових дій в розмірі 3650 грн; грошової компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки як учаснику бойових дій утриманого податку на доходи фізичних осіб в розмірі 350 грн.
В задоволені решти позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що судом першої інстанції безпідставно зменшено суму, яка має бути йому виплачена за час затримки розрахунку.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін.

Всі особи, які беруть участь в справі, до апеляційного суду не прибули, тому апеляційне провадження здійснено в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.

Спершу слід зазначити, що ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року позовну заяву залишено без розгляду в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, яка виразилась у несвоєчасній виплаті грошових компенсацій за недоотримане речове майно, одноразової грошової допомоги при звільненні (а.с.182-183).
Ця ухвала місцевого суду позивачем не оскаржена, хоча вона відноситься до категорії ухвал, які відповідно до приписів п.12 ч.1 ст. 294 КАС України можуть бути оскаржені окремо від рішення суду. 
Позивачем оскаржено лише рішення окружного суду. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Таким чином, оскільки ухвала про залишення без розгляду частини позовних вимог позивачем не оскаржена, апеляційному перегляду підлягає лише рішення місцевого суду, тобто, лише в тій частині, в якій в задоволенні частки позовних вимог відмовлено. В іншій частині судове рішення апеляційному перегляду не підлягає і має бути залишено без змін.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.
ОСОБА_1 , (РНОКПП НОМЕР_1 ) є громадянином України, про що свідчить паспорт серії НОМЕР_2 .
Позивач відповідно до посвідчення серії НОМЕР_3 , виданого 10 липня 2015 року має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни-учасників бойових дій.
Відповідно до витягу з наказу Головного управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях від 20 грудня 2017 року №477-ос, ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини з 29 грудня 2017 року.
Відповідно до довідки від 09.09.2020 №15/178 про нараховану та виплачену грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учасника бойових дій грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учасника бойових дій 18768,78 грн перерахована на картковий рахунок 17.08.2020.
Відповідно до  довідки від 07.12.2020 №15/222, компенсацію ПДФО повернуто на картковий рахунок в розмірі 3378,38 грн. 13.11.2020. 

Великою палатою Верховного Суду неодноразово висловлювалась наступне правова позиція: “Закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність. Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи. Зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Однак встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Слід також мати на увазі, що працівник є слабшою, ніж роботодавець, стороною у трудових правовідносинах. Водночас у вказаних відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця. Певні намагання віднайти такий баланс простежуються у судових рішеннях Верховного Суду України (зокрема у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням № 6-113цс16).
Законодавство України не передбачає обов`язок працівника звернутись до роботодавця з вимогою про виплату йому належних платежів при звільненні. Водночас у трудових правовідносинах працівник має діяти добросовісно, реалізуючи його права, що, зокрема, вимагає частина третя статті 13 ЦК України, не допускаючи дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.
Непоодинокими є випадки, коли працівник за наявності спору з роботодавцем щодо розміру належних при звільненні незначних сум тривалий час не звертається до суду, а у позовній заяві зазначає мінімальну суму простроченої роботодавцем заборгованості, яку, на думку позивача, суд точно стягне у повному обсязі. Проте метою таких дій працівника є не стягнення заборгованості з роботодавця, а стягнення з нього у повному обсязі відшкодування в розмірі середнього заробітку, тобто без будь-якого зменшення розміру останнього. Вказане є наслідком застосування підходу щодо неможливості суду зменшити розмір відшкодування, визначений, виходячи з середнього заробітку.
Враховуючи наведене та вирішуючи питання щодо можливості зменшення судом розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, суд, вирішуючи це питання як виключну правову проблему і за можливості відступу від правової позиції ВСУ, зробила такий висновок.
Відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення із ним розрахунку з боку роботодавця.
Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Відповідно до частини 1 статті 9 ЦК України, така спрямованість притаманна і заходу відповідальності роботодавця, передбаченому статтею 117 КЗпП України.
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному, порівняно зі стягненням збитків, порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Зокрема, такими правилами є правила про неустойку (статті 549-552 ЦК України). Аби неустойка не набула ознак каральної санкції, діє правило частини третьої статті 551 ЦК про те, що суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити. Якщо неустойка стягується понад збитки (частина 1 статті 624 ЦК України), то вона також не є каральною санкцією, а носить саме компенсаційний характер. По-перше, вона стягується не понад дійсні збитки, а лише понад збитки у доведеному розмірі, які, як правило, є меншими за дійсні збитки. По-друге, для запобігання перетворенню неустойки на каральну санкцію суд має застосовувати право на її зменшення. Право суду на зменшення неустойки є проявом принципу пропорційності у цивільному праві.
Аналогічно, звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного, виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати працівник.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, суд дійшов висновку, що, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України”.
У справі, що розглядається, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність зменшення розміру відшкодування, враховуючи, що питання нарахування виплат, про які йдеться у справі, є спірним, з позивачем при звільненні проведено розрахунок з інших видів грошового забезпечення. Суд також враховував тривалий час затримки розрахунку при звільненні (протягом якого позивач не звертався до суду з відповідним позовом), що, в разі застосування загального порядку обчислення компенсації призведе до значного перевищення розміру компенсації над сумою заборгованих виплат.

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок № 100).
За змістом абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середньомісячна  заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою  пов`язана  відповідна  виплата. [...]. 
Оскільки позивача звільнено з військової служби з 29 грудня 2017 року, то при обчисленні середньомісячного грошового забезпечення врахуванню підлягають виплати за жовтень та листопад 2017 року, які передують події, з якою пов`язана відповідна виплата (звільнення). Згідно з відомостями довідки відповідача від 24.01.2018 (а.с.26), розмір грошового забезпечення (без винагороди за участь в АТО, яка не включається до розрахунку середнього заробітку, оскільки не є щомісячною виплатою) позивача у жовтні 2017 року становив 13 406,28 грн, у листопаді 2017 року - 13 406,28 грн, сумарно 26 812,56 грн. 
За правилом пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. 
Реченням 2 абзацу 1 пункту 8 розділу ІV Порядку № 100 встановлено, що […] cередньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
При цьому, пунктом 7 розділу І Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України 10 квітня 2018 року № 515/ДСК (далі – Інструкція № 515/ДСК), визначено, що при виплаті військовослужбовцям грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів в місяці, за який здійснюється виплата.   
Враховуючи, що спеціальним законодавством передбачено визначення середньоденного розміру грошового забезпечення шляхом ділення суми грошового забезпечення на кількість календарних днів, то судом середньоденний розмір грошового забезпечення позивача провадиться  виходячи із кількості саме таких днів, а не робочих.
Отже, середньоденний розмір грошового забезпечення позивача становить 439,55 грн (26 812,56 грн / 61 кал.день).
Такий розмір визначений і відповідачем у відповідній довідці (а.с.62), з чим не сперечається і позивач.

Реченням 1 абзацу 1 пункту 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення  середньоденного  (годинного)  заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.  
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду в своїй постанові від 30 листопада 2020 року в справі № 480/3105/19 зробив наступні правові висновки:
«58. Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові   його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
59. Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
60. Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
61. Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.».
В той же час, відповідачем надано докази поетапного розрахунку з позивачем, в тому числі, і до дати звільнення: 
- 22.12.2017 сплачено частину компенсації речового майна в сумі 4 005,68 грн (а.с.23);
- 16.01.2018 сплачено 174 281,64 грн вихідної допомоги (а.с.23);
- 30.01.2018 сплачено решту компенсації речового майна в сумі 14 492,21 грн (а.с.23);
- 17.08.2020 перераховано грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учасника бойових дій в розмірі 15 108,87 грн (а.с.149);
- 13.11.2020 – компенсацію податку з доходів фізичних осіб в сумі 3 378,38 грн (а.с.125,149).
Отже, загальний розмір сум, які підлягали виплаті позивачу при звільненні становить 211 266,78 грн.
Відтак, розмір несвоєчасно сплаченої 17.08.2020 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учасника бойових дій в розмірі 15 108,87 грн складає 7,15% від загальної суми, що належала виплаті при звільненні.
За період з 30.12.2017 по 17.08.2020 кількість календарних днів складає 961.
Як зазначалось вище, середньоденний заробіток позивача складає 439,55 грн.
Відтак, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку слід обрахувати наступним чином: 439,55 * 961 * 7,15% = 30 202,14 грн.
Розмір несвоєчасно сплаченої 13.11.2020 компенсації податку з доходів фізичних осіб в сумі 3 378,38 грн складає 1,60% від загальної суми, що належала виплаті при звільненні.
За період з 30.12.2017 по 13.11.2020 кількість календарних днів складає 1049.
Як зазначалось вище, середньоденний заробіток позивача складає 439,55 грн.
Відтак, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку слід обрахувати наступним чином: 439,55 * 1049 * 1,60% = 7 377,41 грн.
Загальний розмір середнього заробітку складе 37 579,55 грн.

Однак, враховуючи компенсаційний характер заходів відповідальності за статтею 117 Кодексу законів про працю України та виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд першої інстанції правильно вирішив зменшити розмір відшкодування, враховуючи наступні критерії: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення законодавством, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. 
При аналізі та застосуванні статті 117 Кодексу законів про працю України місцевим судом врахована правова позиція, викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17. 
Так, в справі, що розглядається, тривалість періоду з моменту порушення прав працівника (грудень 2017 року) і до моменту його звернення до відповідача з вимогою про нарахування відповідних сум (квітень 2020 року – а.с.50) пов`язана із діями позивача, який не зразу після звільнення оскаржив бездіяльність відповідача щодо повного розрахунку. 
Щодо дій відповідача.
Останній зауважує, що компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2019 рік позивачу не була сплачена у зв`язку із відсутністю, на думку Управління, правових підстав для такої виплати.
Відтак, між сторонами виник спір щодо виплати вказаної вище компенсації.
Колегія суддів зазначає, що ця ситуація виникла у зв`язку із неналежною якістю Закону, а саме: наявності в різних законодавчих актах неоднозначного правового регулювання спірних правовідносин.
Вказане підтверджується і наявністю судових спорів, внаслідок чого Верховним Судом 21.08.2019 (тобто, вже після звільнення позивача) було вирішено аналогічний спір у зразковій справі № 620/4218/18.
Отже, невиплата відповідачем зазначеної компенсації позивачеві не була обумовлена проявом грубого свавілля. 
З огляду на встановлені обставини та з метою дотримання балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність зменшення розміру середнього заробітку, визначивши його в загальній сумі 4000 грн.
Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у подібних правовідносинах в постанові від 21.04.2021 у справі № 360/3574/19.
Колегія суддів враховує, що Верховним Судом у постановах у справах № 821/1083/17, № 761/9584/15-ц, з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, зроблено висновок, що суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                                                          ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року у справі № 200/8646/20-а – залишити без змін.
Повне судове рішення – 18 травня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                 І. В. Сіваченко
Судді                                                                                            Е.Г. Казначеєв 
                                                                                                        І.Д. Компанієць