СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" травня 2021 р.                                                                Справа № 922/3853/19  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М., суддя  Пушай В.І. 
за участю секретаря судового засідання Гаркуши О.Л.
за участю:
прокурора - Ногіної О.М. (посвідчення № 057318 від 09.10.2020) 
представника відповідача-1 - Скидан М.А. (довіреність № 08-21/186/2-21 від 11.01.2021)
представника відповідача-2 - Скидан М.А. (довіреність № 291 від 14.01.2021)
представника відповідача-3 - Рижкова І.П. (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №3309 від 11.02.2020, ордер серія ПТ №192001 від 06.08.2020)
представника відповідача-4 - Петренко О.В. (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №364 від 07.12.2009, ордер серія АХ №1035295 від 05.01.2021) 
представника відповідача-5 - не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Якутенка Андрія Олексійовича, м. Харків (вх. № 3010 Х/3) та апеляційну скаргу Харківської міської ради, м. Харків (вх. № 3048 Х/3) на рішення Господарського суду  Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 (суддя Калініченко Н.В.; повне рішення складено 15.10.2020)
за позовом Керівника місцевої прокуратури № 1 Харківської області, м. Харків
до відповідачів:
1.Харківської міської ради, м. Харків,
2.Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків,
3.Фізичної особи - підприємця Панфілової Наталії Леонтіївни, м. Харків,
4.Фізичної особи-підприємця Якутенка Андрія Олексійовича, м. Харків,
5.Фізичної особи-підприємця Якутенко Юлії Олександрівни, м. Харків,
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання договору недійсним, витребування майна та скасування запису

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Керівник місцевої прокуратури № 1 Харківської області, звернувся із позовом до відповідачів - Харківської міської ради, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, Фізичної особи - підприємця Панфілової Наталії Леонтіївни, Фізичної особи-підприємця Якутенко Андрія Олексійовича та Фізичної особи - підприємця Якутенко Юлії Олександрівни про:
-визнання незаконним та скасування рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06 липня 2016 року № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» в частині, а саме, пункту 66 додатку до рішення; 
-визнання недійсним договору № 5374-В-С від 02 вересня 2016 року купівлі-продажу нежитлових приміщень підвалу № ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А, що укладений між Управлінням комунального майна та приватизації департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Панфіловою Наталією Леонтіївною, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Гавриловою С.А., і зареєстрований в реєстрі за № 1510; 
-витребування у Фізичної особи-підприємця Якутенко Андрія Олексійовича на користь територіальної громади міста Харкова, 1/2 частки нежитлових приміщень підвалу № ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А ; 
-витребування у Фізичної особи - підприємця Якутенко Юлії Олександрівни на користь територіальної громади міста Харкова 1/2 частки нежитлових приміщень підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А ; 
-скасування запису № 26760913 від 22 червня 2018 року про проведену державну реєстрацію права власності на нежитлові приміщення підвалу № ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А , за ФОП Якутенко Ю.О. та ФОП Якутенко А.О. 
Судові витрати прокурор просив покласти на відповідачів.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що Харківська міська рада незаконно обрала спосіб приватизації спірного майна шляхом викупу орендарем. Прокурор наполягає на тому, що рішення міської ради є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що прийнято з порушенням вимог статті 345 Цивільного кодексу України, статті 25 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», статей 1, 2, 4, 29 Закону України «Про приватизацію державного майна», статей 11, 18 2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».
Прокурор вважає, що Харківська міська рада має право прийняти рішення про продаж нерухомого майна, що перебуває у власності територіальної громади, а уповноважений нею орган приватизації, а саме: Управління комунального майна, має укласти відповідний договір купівлі-продажу, як правило, за результатами проведення аукціону або конкурсу (конкурсний продаж). У виключних випадках такий продаж може бути проведений шляхом викупу, а саме у випадку продажу шляхом викупу орендарем об`єктів, які вже перебувають у нього в оренді, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 % ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна. Досудовим розслідуванням встановлено, що у звіті про оцінку майна, договорі оренди, договорі купівлі-продажу, заявці орендаря з проханням надати дозвіл на приватизацію будь-які відомості про такі поліпшення відсутні. А отже, орендарем до органу приватизації не подавались документи, що містять невід`ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації. З огляду на наведене, прокурор просив задовольнити його позовні вимоги.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 позов Керівника місцевої прокуратури № 1 Харківської області, м. Харків задоволено повністю. 
Судом вирішено:
-визнати незаконним та скасувати рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06 липня 2016 року № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» в частині, а саме пункт 66 додатку до рішення;
-визнати недійсним договір № 5374-В-С від 02 вересня 2016 року купівлі-продажу нежитлових приміщень підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А, укладений між Управлінням комунального майна та приватизації департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Панфіловою Наталією Леонтіївною, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Гавриловою С.А., і зареєстрований в реєстрі № 1510;
-витребувати у фізичної особи Якутенка Андрія Олексійовича ( АДРЕСА_2 , рнкпп НОМЕР_1 ) на користь територіальної громади міста Харкова в особі Харківської міської ради (61003, місто Харків, майдан Конституції, 7, ідентифікаційний код юридичної особи 04059243) 1/2 частки нежитлових приміщень підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А ;
-витребувати у фізичної особи Якутенко Юлії Олександрівни ( АДРЕСА_3 , рнкпп НОМЕР_2 ) на користь територіальної громади міста Харкова в особі Харківської міської ради (61003, місто Харків, майдан Конституції, 7, ідентифікаційний код юридичної особи 04059243) 1/2 частки нежитлових приміщень підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А ;
-скасувати запис № 26760913 від 22 червня 2018 року про проведену державну реєстрацію права власності на нежитлові приміщення підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А за Якутенко Андрієм Олексійовичем та Якутенко Юлією Олександрівною .
Також судом стягнуто: з Харківської міської ради, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, Фізичної особи - підприємця Панфілової Наталії Леонтіївни, Якутенка Андрія Олексійовича та Якутенка Юлії Олександрівни на користь прокуратури Харківської області судові витрати (сплачений судовий збір) в сумі по 1536,80 грн з кожного.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що пункт 66 додатку до рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06 липня 2016 року № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» прийнято з порушенням приписів ст.11, 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» та Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова на 2012-2016 роки, затвердженої рішенням 12 сесії Харківської міської ради 6 скликання № 565/11, адже викуп орендарем орендованого ним приміщення у спірних правовідносинах, в силу вимог закону може бути лише за умови, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна. Однак матеріали приватизаційної справи не містять жодних належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що орендарем - ФОП Панфіловою Н.Л. здійснювались будь-які поліпшення орендованого  приміщення за договором оренди від 27.05.2013 № 3050. Тому суд визначився, що Харківська міська рада незаконно обрала спосіб приватизації спірного майна шляхом викупу орендарем, а обраний спосіб приватизації не тільки є незаконним та суперечить інтересам територіальної громади м. Харкова, а й свідчить про умисне не проведення конкурсного продажу цих об`єктів, що виключає можливість отримати за об`єкт приватизації більше ринкової вартості, оскільки на аукціон або конкурс такий об`єкт виставляється з початковою вартістю, що дорівнює ринкової, та в ході їх проведення ціна продажу може збільшитись. Здійснення Харківською міською радою розпорядження майном не у спосіб та поза межами повноважень, передбачених законом, не може оцінюватися як вираження волі територіальної громади. 
При цьому, на думку суду першої інстанції, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та орендар були обізнані про порушення процедури приватизації шляхом викупу орендарем, а не шляхом аукціону чи конкурсу, адже в договорі купівлі-продажу наявні посилання на Програму приватизації, у якій зазначено що викуп застосовується щодо об`єктів комунальної власності, якщо право покупця на викуп об`єкта передбачено законодавчими та нормативними актами. Невірне обрання способу приватизації є порушенням, допущеним не лише Харківською міською радою та Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, але й набувачем майна в процесі приватизації - Фізичною особою - підприємцем Панфіловою Н.Л., адже відсутність поліпшень орендованого майна, як одна з необхідних умов для застосування конкурсної процедури його приватизації, є подією (юридичним фактом), на яку має вплив виключно така особа, як орендар (покупець, набувач). Так само і подання до органу приватизації документів, передбачених пунктом 2.2. Порядку оцінки орендованого нерухомого майна, що містить невід`ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації, затвердженого Наказом Фонду державного майна України від 27.02.2004 № 377, залежало виключно від орендаря. За висновками суду першої інстанції право на викуп спірних об`єктів нерухомого майна у ФОП Панфілової Н.Л. не виникло. В даному випадку позбавлення первісного набувача майна, шляхом часткового скасування оспорюваного рішення органу місцевого самоврядування та визнання договору купівлі-продажу недійсним, є пропорційним втручанням з боку держави, а отже є законним в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
Також суд першої інстанції, враховуючи, що договір купівлі-продажу нежитлових приміщень, орендованих фізичною особою підприємцем Панфіловою Н.Л., від 02 вересня 2016 року № 5374-В-С, укладений у тому числі на підставі пункту 66 додатку до рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06 липня 2016 року № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова», тому він підлягає визнанню недійсним, оскільки укладений з порушенням вимог статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України.
Суд першої інстанції зазначив, що так як спірне майно вибуло з власності територіальної громади міста Харкова через недотримання процедури приватизації, вказане зумовлює застосування правового механізму, охопленого нормами статей 387, 388 Цивільного кодексу України щодо витребування від фізичних осіб Якутенко А.О. та Якутенко Ю.О. нежитлового приміщення підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: місто Харків вулиця Волонтерська, будинок 60-А , загальною площею 51,9 кв.м. 
При цьому судом першої інстанції залишено без задоволення заяви відповідачів-3, 4 та 5 про застосування наслідків спливу позовної давності, оскільки встановлено, що строк позовної давності прокурором не пропущено. 
Відповідач-4 - Фізична особа-підприємець Якутенко А.О. із даним рішенням суду першої інстанції не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду  Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 скасувати та ухвалити нове рішення у справі, яким у позові відмовити, та розподілити судові витрати у справі. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ФОП Якутенко А.О. послався на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевий господарський суд не надав належної правової оцінки всі обставинам справи, що призвело до передчасного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог. 
ФОП Якутенко А.О. зазначив, що суд першої інстанції задовольнив позов Керівника місцевої прокуратури № 1 Харківської і області у повному обсязі, однак в резолютивній частині відійшов від позовних вимог і витребував майно у відповідача-4 та відповідача-5 як у фізичних осіб, в той час як позивач просив витребувати спірне майно у фізичних осіб-підприємців. За таких обставин скаржник вважає, що суд самостійно змінив статус відповідачів у справі.  Разом із цим скаржник зауважив, що Якутенко А.О. та Якутенко Ю.О. у суді першої інстанції подавали клопотання про закриття провадження у справі, в якому вказували, що купили спірне нежитлове приміщення кожний по Ѕ частки, які фізичні особи, а не як підприємці, проте судом було безпідставно відмовлено у його задоволенні. Також ФОП Якутенко А.О. стверджує, що господарської діяльності у спірному приміщенні Якутенко А.О. та Якутенко Ю.О. не здійснюють і при придбанні планували перевести його у житлове приміщення. Твердження прокурора в позові та інших поясненнях про використання ФОП Якутенком А.О. спірного приміщення в господарській діяльності нічим не підтверджено та є припущенням. ФОП Якутенко А.О. вважає, що позовні вимоги прокурора в частині витребування у відповідачів-4 та 5 спірного майна на підставі ст. 388 ЦК України не підлягають розгляду в порядку господарського судочинства. 
Крім того ФОП Якутенко А.О. вважає, що у прокурора відсутні підстави для звернення до суду із позовом у цій справі, оскільки у справі немає доказів скерування прокуратурою до органу, який здійснює управління майном, що належить до комунальної власності, повідомлення в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». 
Скаржник зазначає, що законодавством передбачено право орендаря на викуп орендованого майна, яке виходить із договору оренди, положень ст. 289 Господарського кодексу України, і  не суперечить ст. 11 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», тому висновки суду першої інстанції про незаконне обрання Харківською міською радою  способу приватизації  спірного  майна шляхом викупу орендарем є безпідставними. При цьому скаржник вказує, що судом не обґрунтовано висновок про можливість ФОП Панфіловою Н.Л. вибрати спосіб приватизації (який обирається саме ХМР), що по суті має наслідком, на думку суду першої інстанції, винну поведінку та можливість витребування майна у добросовісних набувачів. Звертає увагу ФОП Якутенко А.О. також і на те, що суд першої інстанції без належної оцінки та доказів встановив відсутність проведених поліпшень на момент звернення ФОП Панфілової Н.Л. із заявою про вирішення питання щодо приватизації спірного майна. Прокурор не надав доказів відсутності поліпшень, експертиза не призначалась, навіть не досліджувалися оцінки, які були проведені перед укладанням договору оренди та перед приватизацією.  В матеріалах справи немає жодних доказів того, що прокурор хоча б намагався провести оцінку чи експертизу. Скаржник стверджує, що він звернувся до суб`єкта оціночної діяльності з приводу можливості встановити наявні поліпшення. Однак, відповіді ще не отримав, а тому повідомив, що надасть суду відповідні докази одразу їх після отримання.
Також на думку ФОП Якутенка А.О. суд першої інстанції невірно застосував приписи чинного законодавства щодо обраного позивачем способу захисту у вигляді скасування запису про проведену державну реєстрацію права власності на спірні нежитлові приміщення, а також невірно застосував норми матеріального права щодо витребування майна, оскільки відповідачі-4 та 5 є добросовісними набувачами, придбали майно за відплатним договором, і підстави для його витребування відсутні. 
Йдеться в апеляційній скарзі й про те, що оскільки представники органів прокуратури були присутні на засіданні Харківської міської і 7 скликання, на якому приймалося оскаржуване в частині пункту 66 додатку до рішення Харківської міської ради 7 скликання від 06.07.2016 № 283/16, тому прокурор вважається таким, що довідався або міг би довідатись порушення прав та прийняття оскаржуваного рішення безпосередньо в день пленарного засіданні сесії Харківської міської ради - 06.07.2016. У відповідності до ст. 121 Конституції України та ст. 6 Закону України «Про прокуратуру» прокурор міг дізнатись про відповідні порушення, у межах встановленого законом строку позовної давності. Доказів поважності причин пропуску строку позовної давності прокурором не надано.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.11.2020 для розгляду справи № 922/3853/19 сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Пелипенко Н.М.
Ухвалою суду апеляційної інстанції 16.11.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 922/3853/19 з розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Якутенка Андрія Олексійовича, м. Харків (вх. № 3010 Х/3) на рішення Господарського суду  Харківської області від 13.10.2020. Запропоновано іншим учасникам справи у строк до 01.12.2020 (включно) подати до суду відзиви на апеляційну скаргу в порядку, визначеному статтею 263 Господарського процесуального кодексу України. Встановлено іншим учасникам справи строк до 01.12.2020 включно для подання до суду заяв та клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Якутенка Андрія Олексійовича, м. Харків (вх. № 3010 Х/3) на рішення Господарського суду  Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 із доказами надіслання їх копій іншим учасникам справи.
Поряд із цим, 12.11.2020 до суду апеляційної інстанції надійшла апеляційна скарга  відповідача-1 - Харківської міської ради, яка також не погодилась із рішенням суду першої інстанції у даній справі, вважає його незаконним та необґрунтованим, тому просить рішення Господарського суду  Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 скасувати та ухвалити нове рішення у справі, яким у позові відмовити; судові витрати покласти на позивача у справі. Також в апеляційній скарзі відповідачем-1 заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.
Харківська міська рада вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а висновок з приводу належного обґрунтування прокурором підстав для здійснення представництва в суді є помилковим. Також судом першої інстанції неправильно застосовано ст. 11, 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», безпідставно здійснено посилання на Порядок продажу об`єктів малої приватизації шляхом викупу, на аукціоні (в тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни), за конкурсом з відкритістю пропонування ціни за принципом аукціону,  затв. Наказом ФДМУ від 02.04.2012 № 439 та безпідставно не застосовано норми ст. 289 ГК України, ч. 2 ст. 777 ЦК України.  
Також Харківська міська рада в обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що  при  ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції не надав належної правової оцінки пункту 5.6. Договору оренди № 3050 від 27.05.2013, яким передбачено право орендаря перед іншими особами на його викуп. Відповідач-1 вказує, що Закон України «Про оренду державного та комунального майна» та Закон України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» не передбачали заборони щодо переважного права орендаря на придбання комунального майна, а отже на спірні правовідносини, які виникли між наймодавцем та орендарем з продажу майна, переданого у найм (оренду), поширюється дія приписів ч. 2 ст. 777 ЦК України та ст. 289 ГК України. Здійснюючи відчуження комунальної власності шляхом викупу орендарем, виконавчі органи Харківської міської ради діяли також у відповідності до цих положень. Прокурором не доведена невідповідність Договору купівлі-продажу №5374-В-С приписам ст. 203 Цивільного кодексу України.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 16.11.2020 поновлено Харківській міській раді строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 та відкрито провадження за даною апеляційною скаргою. Запропоновано іншим учасникам справи у строк до 01.12.2020 (включно) подати до суду відзиви на апеляційну скаргу відповідача-1 в порядку, визначеному статтею 263 Господарського процесуального кодексу України. Встановлено іншим учасникам справи строк до 01.12.2020 включно для подання до суду заяв та клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги Харківської міської ради на рішення Господарського суду Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 із доказами надіслання їх копій іншим учасникам справи. Зупинено дію рішення Господарського суду Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 до закінчення розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом.
30.11.2020 Харківською місцевою прокуратурою № 1 на виконання вимог ухвали суду надано відзив на апеляційні скарги відповідачів (вх. № 11782), в якому прокурор просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції у даній справі - без змін, наголошуючи на незаконному обранні Харківською міською радою способу приватизації спірного майна шляхом його викупу орендарем, який є не лише незаконним, але й таким, що суперечить інтересам держави та територіальної громади м. Харкова, оскільки фактично свідчить про умисне не проведення конкурсного продажу об`єкта нерухомого майна, що виключає можливість отримати за об`єкт приватизації більше ринкової вартості, адже на аукціон або конкурс такий об`єкт виставляється з початковою вартістю, що дорівнює ринковій та в ході їх проведення ціна продажу може збільшуватись.
Харківською місцевою прокуратурою № 1 також зазначено, що в даному випадку позов звернено проти власника майна (Харківської міської ради), який виступає відповідачем по даній справі, а за нормами процесуального законодавства, особа не може мати одночасно статус позивача та відповідача, у зв`язку з чим є вірними висновки суду, що прокурор в межах даної справи захищає інтереси територіальної громади міста Харкова, із власності якої вибуло спірне майно. Спірне майно вибуло з власності територіальної громади міста Харкова через недотримання процедури приватизації, що зумовлює застосування правового механізму, охопленого нормами статей 387, 388 Цивільного кодексу України,  щодо витребування цього приміщення.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.12.2020 об`єднано  в одне апеляційне провадження апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Якутенка Андрія Олексійовича, м. Харків (вх. № 3010 Х/3) та Харківської міської ради, м. Харків (вх. № 3048 Х/3) на рішення Господарського суду  Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19, в одне апеляційне провадження та призначено їх до сумісного розгляду на 05.01.2021 о 12:00 год.
Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 04.01.2021 у зв`язку з відпусткою судді Істоміної О.А. та судді Пелипенко Н.М., які  входять до складу колегії суддів, призначено повторний автоматизований   розподіл судової справи № 922/3853/19.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.01.2021 для розгляду справи № 922/3853/19  сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Зубченко І.В., суддя Пушай В.І.  
Відповідно до пункту 14 статті 32 Господарського процесуального кодексу України у  разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті.
Представником ФОП Панфілової Н.Л. - адвокатом Рижковим І.П. надано суду пояснення з питань, викладених в апеляційних скаргах ФОП Якутенка А.О. та Харківської міської ради (вх. № 66 від 05.01.2021). 
У цих поясненнях ФОП Панфілова Н.Л. зазначила, що сам по собі факт державної реєстрації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Якутенко А.О. та Якутенко Ю.О., як фізичних осіб-підприємців, не є та не може слугувати доказом того, що в спірних правовідносинах у справі № 922/3853/19 вони перебувають як суб`єкти господарювання-підприємці. Ці особи набули право власності на спірні нежитлові приміщення саме як фізичні особи. Доказів використання Якутенко А.О. та Якутенко Ю.О. вказаних приміщень в своїй господарській діяльності прокурором до суду надано не було. З цього приводу ФОП Панфілова Н.Л. просить врахувати правові позиції, що викладені у постанові Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 922/2246/19 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.05.2018 у справі № 911/4144/16, зазначаючи, що результати вирішення спору у цій справі № 922/3853/19 впливають на права та обов`язки фізичних осіб, тому цей спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства, а провадження підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України. Вважає, що позбавлення ФОП Панфілової Н.Л. її майна суперечить принципам, встановленим ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Стверджує, що у неї були всі об`єктивні підстави вважати, що обраний Харківською міською радою спосіб приватизації орендованих приміщень - шляхом викупу орендарем був звичайною практикою, а тому ФОП Панфілова Н.Л. мала всі підстави вважати, що міськрада діє в межах компетенції. Висновок суду першої інстанції про обізнаність ФОП Панфілової Н.Л. щодо порушення нею процедури приватизації спірних нежитлових приміщень є безпідставним. 
Крім наведеного, ФОП Панфілова Н.Л. вказала, що господарський суд першої інстанції не надав належної правової оцінки запереченням відповідачів щодо відсутності підстав для участі прокурора у даній справі. Судом першої інстанції у цій частині щодо застосування статті 23 Закону України «Про прокуратуру» не було враховано висновків Верховного Суду, які були викладені у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Відповідач-3 звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що прокуратурою не було долучено до матеріалів справи листа № 04-10-21/17 від 07.10.2019, а тому є незрозумілим як суд міг дослідити вказаний доказ і надав йому правову оцінку при вирішенні заяви ФОП Панфілової Н.Л. про застосування до позовних вимог позовної давності. 
Також ФОП Панфілова Н.Л. наголошує на тому, що прокурором пропущено строк позовної давності із зверненням до суду із даними позовними вимогами, оскільки прокурор мав можливість ознайомитися з рішенням від 06.07.2016 № 283/16 на офіційному сайті Харківської міської ради та в газеті «Харьковские известия». Враховуючи, що судом першої інстанції не з`ясовано обставин, які мають значення для справи, а саме коли не виключно Харківська місцева прокуратура № 2, а будь-яка прокуратура в системі органів прокурати України, могла дізнатися про оскаржуване рішення Харківської міської ради, вказане мало наслідком неправильне застосування судом першої інстанції ст. 257 та ч. 1 ст. 261 ЦК України.
Під час апеляційного перегляду колегією суддів було встановлено, що об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду переглядалась справа № 922/623/20. Позовними вимогами у зазначеній справі є визнання незаконним та скасування пункту 76 додатку 1 до рішення 18 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» від 21.02.2018 № 1008/18, визнання недійсним договору купівлі-продажу нежитлових будівель і визнання за територіальною громадою міста Харкова в особі Харківської міської ради право власності на об`єкт нерухомого майна.
З огляду на зазначене, з метою дотримання єдності судової практики та зважаючи, що правовідносини у справах № 922/3853/19 і № 922/623/20 є подібними, Східний  апеляційний господарський суд ухвалою від 05.01.2021 зупиняв провадження у справі № 922/3853/19 до закінчення перегляду у касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного суду судових рішень у справі №922/623/20 та оприлюднення повного тексту постанови. 
17.02.2021 представник ФОП Панфілової Н.Л. - адвокат Рижков І.П. звернувся до суду із клопотанням (вх. № 2060), в якому просить визнати поважними причини неподання до суду першої інстанції та прийняти такі письмові докази: засвідчену копію адвокатського запиту від 26.10.2020; засвідчену копію листа Юридичного департаменту Харківської міської ради від 18.11.2020 № 9487/9-20; засвідчену копію адвокатського запиту від 12.11.2020; засвідчену копію листа Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради від 19.11.2020 № 9833. Представник відповідача-3 вважає, що врахування цих доказів судом апеляційної інстанції сприятиме належній оцінці доводам скаржників, встановленню правильної дати перебігу строку позовної давності та ухваленню законного та обґрунтованого рішення у справі. 
Так, на переконання відповідача-3 початок відліку строку позовної давності для позовних вимог у цій справі повинен розпочинатися із дати оприлюднення КП «Міський  інформаційний центр» на офіційному сайті Харківської міської ради оспорюваного рішення, а саме з 11.07.2016. В оскаржуваному рішенні суду першої інстанції хоча й не оспорюється факт опублікування, однак не встановлювалося коли та яким чином було опубліковане оскаржуване рішення Харківської міської ради та коли прокурор дійсно міг ознайомитися з його змістом. Також відповідач-3 зазначає, що з огляду на правову конструкцію та обґрунтування позовних вимог, органи прокуратури ще з 2012 року мали підстави для вжиття дій щодо припинення встановленого Харківською міською радою механізму відчуження об`єктів комунальної власності саме шляхом викупу орендарем, адже починаючи з 2012 року Харківською міською радою не було здійснено жодного відчуження об`єктів комунальної власності Групи А шляхом продажу на аукціоні, за конкурсом. Тобто, істотно раніше за 11.07.2016 позивач та інші органи прокуратури могли, отримуючи інформацію з відкритих джерел, могли  дійти висновку, що враховуючи редакцію пункту 5.6 типової форми договору оренди абсолютна більшість об`єктів Групи А, до якої входять і спірні нежитлові приміщення, відчужувалися шляхом викупу орендарем не у зв`язку з наявністю невід`ємних поліпшень, а на підставі пункту 5.6 договору оренди. Лист Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради від 19.11.2020 № 9833 додатково спростовує твердження позивача, підтримане судом першої інстанції, про наявність вини в діях ФОП Панфілової Н.Л., оскільки саме такий спосіб приватизації, незалежно від волі покупця, був обраний Харківською міською радою та був усталеною практикою.
25.02.2021 на адресу апеляційного суду від Харківської обласної прокуратури надійшло клопотання про поновлення апеляційного провадження у даній справі, яке мотивовано тим, що 16.02.2021 на офіційній веб-сторінці Єдиного державного реєстру судових рішень опубліковано постанову об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.01.2021 у справі №922/623/20, що свідчить про усунення обставин, які стали підставою зупинення апеляційного провадження у цій справі № 922/3853/19.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 задоволено  клопотання Харківської обласної прокуратури про поновлення апеляційного провадження у справі № 922/3853/19. Поновлено провадження за апеляційними скаргами Фізичної особи-підприємця Якутенка Андрія Олексійовича, м. Харків та Харківської міської ради, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19. Учасників справи повідомлено, що апеляційний розгляд справи відбудеться 23.03.2021 о 12:30 год. Запропоновано учасникам справи у строк до 16.03.2021 (включно) надати до канцелярії апеляційного суду письмові пояснення із викладенням своєї правової позиції у справі з урахуванням висновків об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладених у постанові від 22.01.2021 у справі № 922/623/20. Явку представників учасників справи у судове засідання визнано необов`язковою.
10.03.2021 від Харківської обласної прокуратури надійшли пояснення (вх. № 2962), в яких прокурор, ураховуючи висновки, викладені в постанові Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.01.2021 у справі №922/623/20, просить апеляційні скарги відповідачів залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Прокурор зазначив, що у справі № 922/623/20 судом встановлено обставини порушення органами місцевого самоврядування умов та порядку приватизації, а також наявність протиправної поведінки самого покупця, який за відсутності у нього законодавчо встановлених підстав для приватизації майна шляхом викупу у зв`язку з нездійсненням ним поліпшень майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, звернувся до органів місцевого самоврядування з такою заявою, що свідчить про недобросовісність дій орендаря. Отже, позбавлення такої особи майна не суперечитиме принципам, встановленим ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки такі наслідки обумовлені протиправною поведінкою самого набувача майна. Повернення у власність територіальної громади майна (приміщення), незаконно відчуженого (шляхом викупу) фізичній особі органом місцевого самоврядування переслідує легітимну мету контролю за використанням майна відповідно до загальних інтересів у тому, щоби таке відчуження відбувалося у передбачений чинним законодавством спосіб та сприяє досягненню максимального економічного ефекту від продажу об`єкта комунальної власності.
Водночас прокурором зазначено, що порушення Харківською міською радою умов та порядку приватизації призвели не тільки до можливих економічних збитків (недотримання територіальною громадою коштів від відкритого продажу майна конкурентним способом), а позбавили інших зацікавлених фізичних та юридичних осіб можливості придбати комунальне майно на відкритому конкурсі, створили для них і орендаря несправедливі умови конкуренції на ринку продажу комунального майна. При цьому орендар, відповідно, отримав непередбачені законом привілеї викупити майно неконкурентним способом. Харківська міська рада, розпорядившись таким чином майном, діяла всупереч суспільним інтересам, поставивши в нерівні умови орендаря, який лише декілька місяців орендував комунальне майно і не здійснив його невід`ємних поліпшень, і інших потенційних покупців комунального майна, фактично протиправно позбавивши останніх права на участь у приватизації.
Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 19.03.2021 у зв`язку з відпусткою судді Зубченко І.В., яка входить до складу колегії суддів,  призначено повторний автоматизований  розподіл судової справи № 922/3853/19.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.03.2021 для розгляду справи № 922/3853/19 сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М., суддя Пушай В.І.  
23.03.2021 представником ФОП Панфілової Н.Л. адвокатом Рижковим І.П. до суду надано пояснення (вх. № 3489), в яких відповідач-3 наполягає на залишенні позову прокурора у цій справі № 922/3853/19 без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України. Також просить при розгляді даної справи врахувати правові позиції,  викладені у постановах Верховного Суду від 16.12.2020 у справі № 922/534/19 та від 23.09.2020 у справі № 747/830/16-ц, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
У судовому засіданні 23.03.2021 оголошено перерву до 11.05.2021 о 12:00 год.
У судовому засіданні 11.05.2021 оголошено перерву до 18.05.2021 о 14:30 год.
14.05.2021 до суду від уповноваженого представника ФОП Панфілової Н.Л. - адвоката Рижкова І.П. надійшли пояснення (вх. № 5458), в яких відповідач-3 просить врахувати останні правові висновки Верховного Суду з приводу суб`єктного складу учасників справи, що підтверджують правильність правової позиції відповідачів - ФОП Якутенка А.О. та ФОП Якутенко Ю.О. стосовно того, що розгляд спору у справі № 922/3853/19 не належить до юрисдикції господарських судів. Відповідна правова позиція знайшла своє відображення у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 922/4169/19, котра за характером спірних правовідносин, обставинами та складом учасників є аналогічною справі № 922/3853/19. Окремо у вказаних поясненнях представником відповідача-3 звернуто увагу суду на те, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 15.05.2018 у справі № 911/4144/16 провадження у справі було закрито за всіма позовними вимогами. Тому провадження у справі № 922/3853/19 також має бути закрите в цілому, тобто за всіма позовними вимогами, оскільки спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства. 
17.05.2021 до суду від уповноваженого представника ФОП Панфілової Н.Л. - адвоката Рижкова І.П. надійшли пояснення (вх. № 5587) з питання спливу позовної давності та належності обраного позивачем способу захисту майнових прав територіальної громади м. Харкова, в яких зазначено про необхідність застосування до спірних правовідносин висновків Верховного Суду, що викладені у постанові від 20.04.2021 у справі № 922/1030/20 стосовно застосування статті 261 ЦК України в аналогічних правовідносинах. Сторона відповідача-3 заявляє про порушення судом першої інстанції норм статей 261, 267 ЦК України та наявність об`єктивних правових підстав для відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання договору № 5374-В-С недійсним, у зв`язку з пропуском строку позовної давності. Такими підставами на думку ФОП Панфілової Н.Л. є те, що:
-матеріали справи № 922/3853/19 не містять витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження № 42017221080000002 від 20.11.2017, на яке (кримінальне провадження) посилається прокурор у позовній заяві, тобто відсутні докази існування та реєстрації відповідного кримінального провадження, а зважаючи на неможливість господарського суду отримати зазначений витяг самостійно і перевірити відповідні відомості, у суду першої інстанції не було підстав для врахування посилання Прокурора на те, що органи прокуратури дізналися про незаконне відчуження комунального майна саме під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 420172221080000002 від 20.11.2017;
-саме по собі посилання прокурора на те, що 10.10.2017 на адресу Харківської місцевої прокуратури № 1 надійшов лист Харківської місцевої прокуратури № 2 від 07.10.2019 № 04-10-21/17 з копіями вилучених документів, не є моментом, з якого починається відлік позовної давності, оскільки лист надійшов від одного прокурора іншому, тоді як прокуратура становить єдину систему в силу вимог статті 1 Закону України «Про прокуратуру»;
-докази того, коли саме Харківська місцева прокуратура №2 вилучила приватизаційну справу на спірні нежитлові приміщення, в матеріалах справи № 922/3853/19 відсутні;
-відповідно до змісту ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та практики її застосування, на яку посилався прокурор в позовній заяві (зокрема, щодо здійснення моніторингу законності розпорядження комунальним майном), прокурор не був позбавлений можливості, з використанням повноважень, передбачених Законом України «Про прокуратуру», чинним з 14.10.2014, своєчасно отримати від відповідного суб`єкта владних повноважень необхідну для подання позову інформацію. Будь-яких доказів ухилення суб`єктів владних повноважень від надання такої інформації прокурору матеріали справи не містять.
Також у наданих поясненнях зазначено, що з урахуванням висновків Верховного Суду, які викладені в постанові від 20.04.2021 у справі № 922/1030/20, позовна вимога про визнання незаконним та скасування рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06.07.2016 № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» в частині, а саме пункт 66 додатку до рішення, не призведе до поновлення прав територіальної громади м. Харкова, відновлення володіння, користування або розпорядження нею спірним майном, а отже, не є ефективним способом захисту прав територіальної громади м. Харкова.
В судове засідання 18.05.2021 з`явилися прокурор та представники відповідачів-1, 2, 3, 4,  які надали усні пояснення у справі.
Представник відповідача-5 в судове засідання 18.05.2021 не з`явився. Про причини неявки свого представника суд апеляційної інстанції не повідмив.  
Представником ФОП Панфілової Н.Л. - адвокатом Рижковим І.П. та представником ФОП Якутенка А.О. - Петренко О.В. до закінчення судових дебатів усно зроблено заяву про відшкодування понесених відповідачами-3 та 4 витрат на професійну правничу допомогу адвоката, докази понесення та розмір яких будуть надані до суду в порядку і строк, визначені ч. 8 ст. 129 ГПК України.
Апеляційним господарським судом, у відповідності до пункту 4 частини п`ятої статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, у межах строку, встановленого статтею 273 Господарського процесуального кодексу України.
В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі та пояснення учасників справи у відповідності до приписів частини першої статті 210 Господарського процесуального кодексу України.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційних скаргах доводи Фізичної особи-підприємця Якутенка Андрія Олексійовича та Харківської міської ради, заслухавши у судовому засіданні 18.05.2021 прокурора та уповноважених представників відповідачів-1, 2, 3, 4, а також перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що вказані апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з такого.
Предметом спору у цій справі є визнання незаконним та скасування пункту 66 додатку до рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06 липня 2016 року № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова»; визнання недійсним договору № 5374-В-С від 02 вересня 2016 року купівлі-продажу нежитлових приміщень; витребування у відповідачів-4 та 5  на користь територіальної громади міста Харкова по 1/2 частки нежитлових приміщень підвалу № ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А; скасування запису № 26760913 від 22 червня 2018 року про проведену державну реєстрацію права власності на нежитлові приміщення про проведену державну реєстрацію права власності за відповідачами-4 та 5.
Розгляд апеляційного провадження у справі № 922/3853/19 зупинявся до закінчення розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 922/623/20, яка стосується подібних правовідносин і висновки викладені у постанові від 22.01.2021 за результатами її розгляду колегія суддів враховує під час розгляду цієї справи.
Як свідчать матеріали справи, встановлено судом першої інстанції і не оспорюється сторонами у справі, 27.05.2013 між відповідачем-2 - Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (Орендодавець) та відповідачем-3 - Фізичною особою-підприємцем Панфіловою Наталією Леонтіївною (Орендар) укладено Договір оренди № 3050 (далі - Договір оренди), за умовами якого Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове платне користування нежитлові приміщення підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку (технічний паспорт КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» інвентаризаційна справа № 74003 від 20.03.2013) (далі - Майно), яке належить до комунальної власності територіальної громади міста Харкова, розташоване за адресою: м. Харків, вулиця Соціалістична, будинок 60-А, літ. «А-9» та відображається на балансі КП «Жилкомсервіс» (т. 1 а.с. 51-57). 
Право на оренду цього майна отримано орендарем на підставі рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 22.05.2013 № 320 «Про передачу в оренду нежитлових приміщень». Майно передається в оренду з метою використання - для розміщення суб`єкта господарювання, який надає побутові послуги населенню (пункт 1.2. Договору оренди).
За умовою пункту 3.1. Договору оренди вартість об`єкту визначається на підставі висновку про вартість Майна і складає 46500,00 гривень без ПДВ станом на 29.03.2013. 
Згідно з пунктом 4.7. Договору оренди, змінювати стан орендованого майна орендар зобов`язаний виключно за письмовою згодою орендодавця.
          Відповідно до пункту 4.8. Договору оренди, орендар зобов`язаний здійснювати поточний ремонт за письмовою згодою орендодавця, за свій рахунок здійснювати капітальний ремонт за письмовою згодою орендодавця при наявності узгодженої проектно-кошторисної документації та дозволу, отриманого відповідно з чинним законодавством. Здійснювати реконструкцію орендованого майна за письмовою згодою орендодавця за свій рахунок за окремими проектами, які розроблені спеціалізованими проектними організаціями і узгоджені з управлінням містобудування і архітектури Харківської міської ради до початку приведення робіт, при наявності дозволу, отриманого відповідно з діючим законодавством. 
Розділ 5 Договору оренди визначає перелік прав орендаря, за якими останній має право, в тому числі здійснювати капітальний ремонт, при наявності письмової згоди орендодавця (пункт 5.2.), за письмовою згодою орендодавця вносити зміни до складу орендованого майна, провадити невід`ємні поліпшення, які необхідні для здійснення господарської діяльності, що зумовлює підвищення його вартості (пункт 5.3.), у разі належного виконання умов договору оренди та у разі продажу орендованих нежитлових приміщень має переважне право перед іншими особами на його викуп (пункт 5.6.).
Пунктом 10.1. Договору встановлено, що цей договір діє з 27.05.2013 по 27.04.2016.
Актом прийому-передачі від 27.05.2013 встановлено, що майно, зазначене у договорі оренди на момент передачі, а саме, «нежитлові приміщення підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа,  розташовані в житловому будинку.  Освітлення, водопровід та каналізація є в наявності. Разом з тим, було відмічено, що опалення немає, а приміщення потребує проведення ремонтних робіт.
16.05.2016 До договору оренди укладено додаткову угоду, в якій змінено вартість об`єкту оренди та базову вартість орендної плати. Крім того, обумовлено, що договір діє з 27.04.2016 по 27.03.2019 (т. 1 а.с. 72).
12.05.2016 Фізична особа - підприємець Панфілова Н.Л. звернулась до Управління  комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради із заявою (вх. № 7536 від 12.05.2016), в якому просила розглянути питання приватизації орендованого нежитлового приміщення, розташованого за адресою: м. Харків, вулиця Соціалістична, будинок 60-А (т. 1 а.с. 69).
Згідно розпорядження голови Харківської обласної державної адміністрації № 181 від 17.05.2016 вулицю Соціалістичну перейменовано у вулицю Волонтерську.
Рішенням 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06.07.2016 № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова»  вирішено провести відчуження Фізичній особі - підприємцю Панфіловій Н.Л. об`єкта комунальної власності територіальної громади м. Харкова, розташованого у м. Харкові по вулиці Волонтерській, будинок 60-А, шляхом викупу (пункт 66) (т. 1 а.с. 83-87). 
У подальшому 02.09.2016 на підставі Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова на 2012-2016 роки, затвердженої рішенням 12 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 23 грудня 2011 року № 565/11 та рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06 липня 2016 року № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» між територіальною громадою м. Харкова в особі Харківської міської ради в особі Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та фізичною особою - підприємцем Панфіловою Н.Л. (Покупець) укладено договір № 5374-В-С купівлі-продажу нежитлових приміщень, орендованих Фізичною особою - підприємцем Панфіловою Н.Л. (далі - Договір № 5374-В-С) (т. 1 а.с. 30 зворотна сторона, 31-33).
За умовами цього Договору Продавець зобов`язався передати у власність, а Покупець зобов`язується прийняти нежитлові приміщення підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м., в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: місто Харків вулиця Волонтерська, будинок 60-А, орендовані Фізичною особою-підприємцем Панфіловою Н.Л. згідно з договором оренди № 3050 від 27.05.2013. Договір купівлі-продажу посвідчений нотаріально та зареєстрований у реєстрі під номером 1510.
За актом приймання-передачі від 12.09.2016  Продавець передав, а Покупець прийняв продані 02.09.2016  нежитлові приміщення підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м., в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: місто Харків вулиця Волонтерська, будинок 60-А, згідно з оціночною вартістю 94920,00 грн, ПДВ 20% - 18984,00 грн. Разом 113904,00 гривень. Даний акт був підписаний без зауважень (т. 1 а.с. 29).
Право власності на спірні нежитлові приміщення підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м., в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: місто Харків вулиця Волонтерська, будинок 60-А, зареєстровано за Панфіловою Н.Л., що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 06.06.2018 № 126591883 (т. 1 а.с. 28).
В оспорюваному рішенні Харківської міської ради від 06.07.2016 № 283/16 зазначено, що його прийнято на підставі Закону України «Про приватизацію державного майна», Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», Закону України «Про особливості приватизації об`єктів незавершеного будівництва», статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова на 2012-2016 роки, затвердженої рішенням Ради від 23.12.2011 № 565/11.
Відповідно до пункту 1.1 Програми приватизації (т. 1 а.с. 88-95), її розроблено відповідно до Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про приватизацію державного майна», «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» та інших законодавчих актів, що регулюють питання власності.
Програма приватизації визначає основні цілі, пріоритети, завдання, способи приватизації комунального майна, групи об`єктів, що підлягають приватизації, орієнтовні завдання щодо обсягів приватизації та надходження коштів від приватизації до бюджету міста Харкова, завдання щодо реалізації стратегії відносин власності в 2012-2016 роках і відповідні заходи щодо виконання цієї Програми.
Відповідно до пунктів 5.1 - 5.4 Програми приватизації продаж об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова здійснюється способами, що визначаються законодавством України і цією Програмою для кожної групи об`єктів.
Умови відчуження об`єктів комунальної власності визначено цією Програмою та чинним законодавством України.
Одним із способів, що застосовуються при індивідуальній приватизації, є конкурсний продаж як інструмент збалансування досвіду та переваг, наявних у покупців, які можуть посилити конкурентні переваги підприємства, та збільшення розміру ціни об`єкта. Продаж об`єктів групи А здійснюється відповідно до Закону України «про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» та цієї програми шляхом викупу, продажу на аукціоні, за конкурсом.
Згідно з пунктом 5.7 Програми орендар має переважне право на викуп орендованого майна, якщо ним за згодою орендодавця здійснені за рахунок власних коштів поліпшення, які неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, вартістю не менше 25 відсотків залишкової вартості майна (будинки, споруди, приміщення).
За змістом частини першої статті 5-1 Закону України «Про приватизацію державного майна» (в редакції чинній на час прийняття рішення про відчуження об`єктів комунальної власності) з метою раціонального та ефективного застосування способів приватизації об`єкти приватизації класифікуються за такими групами: група А окреме індивідуально визначене майно, у тому числі разом із земельними ділянками державної власності, на яких таке майно розташовано. Окремим індивідуально визначеним майном вважається рухоме та нерухоме майно.
Частиною другою статті 5-1, частиною другою статті 16-2 Закону України «Про приватизацію державного майна» встановлено, що об`єкти приватизації, що належать до груп А, Д і Ж, є об`єктами малої приватизації. Викуп об`єктів малої приватизації здійснюється відповідно до Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».
Відповідно до статті 3 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) приватизація об`єктів малої приватизації здійснюється шляхом: викупу, продажу на аукціоні (в тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни), продажу за конкурсом з відкритістю пропонування ціни за принципом аукціону.
З моменту прийняття рішення про приватизацію об`єктів, які перебувають у комунальній власності, органами приватизації здійснюється підготовка до їх приватизації відповідно до статті 8 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), що полягає, зокрема, у встановлені ціни продажу об`єкта, що підлягає приватизації шляхом викупу, або початкову ціну об`єкта на аукціоні, за конкурсом з урахуванням результатів оцінки об`єкта, проведеної відповідно до методики оцінки майна, затвердженої Кабінетом Міністрів України; публікації інформації про об`єкти малої приватизації у відповідних інформаційних бюлетенях та місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації; а також вчиненні інших дій, необхідних для підготовки об`єктів малої приватизації до продажу.
Викуп застосовується до об`єктів малої приватизації, які не продано на аукціоні, за конкурсом, а також у разі, якщо право покупця на викуп об`єкта передбачено законодавчими актами. Порядок викупу об`єкта встановлюється Фондом державного майна України (частини 1, 3 статті 11 Закону України Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію) (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) приватизація об`єктів групи А здійснюється з урахуванням таких особливостей: у разі прийняття рішення про приватизацію орендованого державного майна (будівлі, споруди, нежитлового приміщення) орендар одержує право на викуп такого майна, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності суб`єктом господарювання для цілей оренди майна.
Порядок викупу встановлений Фондом державного майна України. На час виникнення спірних правовідносин діяв Порядок продажу об`єктів малої приватизації шляхом викупу, на аукціоні (в тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни), за конкурсом з відкритістю пропонування ціни за принципом аукціону, затверджений Фондом державного майна України від 02.04.2012 № 439 (далі Порядок № 439).
Згідно з пунктом 8.1 Порядку № 439 викуп об`єктів малої приватизації застосовується відповідно до пункту 3.3 розділу III та пункту 7.15 розділу VII цього Порядку щодо об`єктів малої приватизації, які не продані на аукціоні, за конкурсом, а також якщо право покупця на викуп об`єкта передбачено чинним законодавством України.
Відповідно до пункту 8.2 Порядку № 439 ціна продажу об`єкта, що підлягає приватизації шляхом викупу, установлюється на підставі результатів його оцінки. Оцінка майна, яке підлягає приватизації, провадиться відповідно до Методики оцінки майна, затвердженою  постановою Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2003 року № 1891.
Проаналізувавши наведені норми чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновками місцевого господарського суду про те, що Харківська міська рада має право прийняти рішення про продаж об`єктів нерухомого майна, що перебувають у власності територіальної громади, а уповноважений нею орган приватизації, а саме Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, має право укласти відповідний договір купівлі-продажу за результатами проведення аукціону або конкурсу (конкурсний продаж). У виключних випадках такий продаж може бути проведений шляхом викупу орендарем об`єкта, який перебуває у нього в оренді, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 % ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності суб`єктом господарювання для цілей оренди майна.
Тобто викуп орендарем орендованого ним приміщення, виходячи з положення статті 11, статті 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»  може бути лише за умови, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 % ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна. В іншому разі приватизація такого приміщення повинна здійснюватися у загальному порядку за результатами проведення аукціону або конкурсу.
Аналогічна права позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 22.01.2021 у справі №922/623/20, яка у відповідності до приписів частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховується судом апеляційної інстанції при розгляді даної справи.
Суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що ФОП Панфіловою Н.Л. здійснювалися будь-які поліпшення орендованою нею приміщення. У звіті про оцінку майна, договорі оренди, договорі купівлі-продажу, заяві з проханням надати дозвіл на приватизацію, а також в усій приватизаційній справі, будь-які відомості про поліпшення майна відсутні. ФОП Панфілова Н.Л. під час приватизації не подавала до органу приватизації відповідні документи, які б підтверджували здійснені нею за час її оренди невід`ємні поліпшення спірного майна.
Отже, факт відсутності здійснення ФОП Панфіловою Н.Л. невід`ємних поліпшень спірного нерухомого майна за період його перебування у неї в оренді, не спростовано  відповідачами під час всього розгляду справи, відтак колегія суддів апеляційної інстанції вважає цей факт встановленим та доведеним. 
Згідно із частиною 10 статті 59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.
Відповідно до частини 1 статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Зважаючи на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що пункт 66 додатку до рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06 липня 2016 року № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» прийнято з порушенням вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про приватизацію державного майна», Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» та Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова на 2012-2016 роки, а відтак є незаконним, оскільки не спрямований на досягнення мети, визначеної у цих Законах і Програмі, і тим самим порушує права територіальної громади на отримання максимального економічного ефекту від продажу об`єкта комунальної власності, а тому позовні вимоги про його скасування є обґрунтованими. 
Також є правильними висновки суду першої інстанції про те, що Харківська міська рада незаконно обрала спосіб приватизації оспорюваного майна шляхом викупу орендарем, а обраний спосіб приватизації не тільки є незаконним, а й суперечить інтересам держави та територіальної громади, в зв`язку з тим, що він фактично свідчить про умисне не проведення конкурсного продажу цих об`єктів (аукціон або конкурс), що виключає можливість отримати за об`єкт приватизації більше ринкової вартості, адже на аукціон або конкурс такий об`єкт виставляється з початковою вартістю, що дорівнює ринкової та в ході їх проведення ціна продажу може збільшитись.
Висновки суду першої інстанції про відсутність у відповідача-1 як органу місцевого самоврядування права самостійно обирати спосіб приватизації спірних нежитлових приміщень без урахування законодавчих обмежень є вірними.
Здійснене господарським судом першої інстанції правозастосування повністю узгоджується із правовою позицією об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 922/623/20, а тому протилежні доводи апеляційних скарг Харківської міської ради та ФОП Якутенка А.О. у цій частині відхиляються, як безпідставні.
Крім цього, правильними є і висновки суду першої інстанції про те, що посилання відповідачів на пункт 5.6 договору оренди № 5374-В-С, яким встановлено, що орендар, який належно виконує свої обов`язки, у разі продажу майна, що передано в оренду, має переважне право перед іншими особами на його викуп, є безпідставними, оскільки таке право виникає у орендаря лише за умов, визначених Законом України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)». Слід враховувати, що відповідно до приписів частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Крім того, колегія суддів зазначає, що Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та орендар були обізнані про порушення процедури приватизації шляхом викупу орендарем, а не шляхом аукціону чи конкурсу, адже в договорі купівлі-продажу наявні посилання на Програму приватизації, у якій зазначено, що викуп застосовується щодо об`єктів комунальної власності, якщо право покупця на викуп об`єкта передбачено законодавчими та нормативними шагами, а також щодо тих, які не продано на аукціоні, за конкурсом.
При цьому судом першої інстанції правильно визнано необґрунтованим посилання відповідачів про право міської ради самостійно обирати будь-який спосіб приватизації на рішення Конституційного Суду України від 13 грудня 2000 року № 14-рп/2000 у справі № 1-16/2000 за конституційним зверненням товариства покупців членів трудового колективу перукарні № 163 «Черемшина» щодо офіційного тлумачення окремих положень статті 7 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»  (справа про визначення способу малої приватизації), оскільки Конституційний Суд України в цьому рішенні роз`яснив, що право органів, які здійснюють функції розпорядження державною власністю, самостійно визначати спосіб приватизації обмежується випадками, передбаченими законом.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 922/2593/19, від 17.06.2020 у справі № 922/1958/19, від 23.06.2020 у справі № 922/1970/19, від 07.07.2020 у справі № 922/2932/19, від 08.07.2020 у справі №922/1969/19.
Судова колегія зауважує, що невірне обрання способу приватизації є порушенням, допущеним не лише Харківською міською радою та Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, але й особою - набувачем майна  в процесі приватизації, тобто ФОП Панфіловою Н.Л. 
Так, відсутність поліпшень орендованого майна, як одна з необхідних умов для не застосування конкурсної процедури його приватизації, є подією (юридичним фактом), на яку має вплив виключно така особа, як орендар (покупець, набувач). 
Пунктом 6 статті 3 Цивільного кодексу України до засад цивільного законодавства віднесено, серед іншого, добросовісність.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України визначені загальні підстави недійсності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
За приписами статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що продовжує змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема на підставі рішення суду.
Суд першої інстанції цілком правомірно визнав обґрунтованими позовні вимоги в частині визнання недійсним договору купівлі-продажу нежитлових приміщень № 5374-В-С від 02.09.2016, оскільки цей договір укладено на підставі, зокрема, рішення Харківської міської ради від 06.07.2016 № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади», яке з підстав, зазначених вище, визнано незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Крім цього, оспорюваний договір укладено також з порушенням вимог статті 18-1 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» та Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова на 2012-2016 рр., затвердженої рішенням Харківської міської ради 12 сесії 6 скликання 23.12.2011 і Закону України «Про місцеве самоврядування», в частині недотримання на момент його укладення вимог щодо способу приватизації спірного майна, яке всупереч цим нормам, продано шляхом викупу, а не на конкурсних засадах, що в свою чергу прямо свідчить про недійсність цього договору.
Водночас колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що при вирішенні спору щодо визнання недійсним Договору купівлі-продажу, укладеного на підставі пункту  66 додатку 1 до рішення Харківської міської ради від 06.07.2016 № 283/16, має надаватись юридична оцінка необхідності позбавлення покупця права мирного володіння приватизованим майном, враховуючи рішення Європейського суду з прав людини про неможливість витребування у добросовісного набувача майна, яке вибуло з володіння держави внаслідок порушень, допущених уповноваженими посадовими особами, які здійснюють функцію управління державним майном (спори щодо порушення ч. 1 статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Водночас, зі змісту оскаржуваного рішення суду першої інстанції  вбачається, що судом вказану оцінку у спірних правовідносинах належно надано.
Законом України Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції від 17.07.1997 ратифіковано Конвенцію про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Перший протокол та протоколи № 2, 4, 7, 11 до Конвенції.
Згідно з положеннями статті 1 Першого протоколу Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Відповідно до статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Така правова позиція була викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.10.2019 у справі № 905/2236/18,  яка обґрунтована тим, що пунктами 32-35 рішення Європейського суду з прав людини від 24.06.2003 Стретч проти Сполученого Королівства визначено, що майном у зазначеній статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вважається законне та обґрунтоване очікування набути майно або майнове право за договором, укладеним з органом публічної влади. За висновком Європейського суду в зазначеній справі наявність порушень з боку органу публічної влади при укладенні договору щодо майна не може бути підставою для позбавлення цього майна іншої особи, яка жодних порушень не вчинила. Оскільки особу позбавили права на його майно лише з тих підстав, що порушення були вчинені з боку публічного органу, а не громадянина, у такому випадку мало місце непропорційне втручання у право заявника на мирне володіння своїм майном та, відповідно, відбулось порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції.
Крім того, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі Рисовський проти України суд підкреслює особливу важливість принципу належного урядування . Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Принцип належного урядування , як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Водночас у справі №922/3853/19 встановлено, що орган місцевого самоврядування своїм рішенням від 06.07.2016 № 283/16 вирішив провести відчуження спірного об`єкта комунальної власності територіальної громади шляхом викупу.
02.09.2016 між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради і  ФОП Панфіловою Н.Л. укладено Договір купівлі-продажу № 5374-В-С щодо передачі останній у власність нежитлового приміщення. 
Доказів проведення невід`ємних поліпшень орендованого майна за час його оренди чи під час процедури приватизації, орендарем не надано та судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду справи не встановлено.
Передача права власності на майно, у тому числі в результаті приватизації, передбачає наявність волевиявлення як у продавця, так і у покупця такого майна. Отже, покупець, укладаючи спірний договір купівлі-продажу шляхом приватизації орендованого нежитлового приміщення, та достовірно знаючи, що поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, ним здійснені не були, не міг не усвідомлювати, що такі дії суперечать пункту 1 частини 1 статті 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), зміст якого є загальнодоступним, чітким і зрозумілим. 
За встановлених судами попередніх інстанцій у цій справі обставин, безумовна участь ФОП Панфілової Н.Л. у приватизації орендованого майна шляхом викупу, без дотримання з її боку умов, передбачених законом щодо поліпшення такого майна не може вважатися «законним і обґрунтованим очікуванням» у розумінні Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
При приватизації державного чи комунального майна волевиявлення наявне не тільки у продавця майна, а і у його покупця. За обставин цієї справи орендар був обізнаний з умовами договору оренди, зокрема, щодо порядку здійснення поліпшення майна; приватизаційне законодавство є чітким, однозначним і зрозумілим, а тому мало бути враховано особою, яка має намір ним скористатися. 
Втім,  ФОП Панфілова Н.Л. за відсутності у неї  законодавчо встановлених підстав для приватизації все ж звернулася до органу місцевого самоврядування із відповідною заявою, що свідчить про недобросовісність, зокрема, і її дій також. 
Продаж майна на неконкурентних засадах порушує такі основоположні принципи приватизації, як рівність прав участі громадян України у процесі приватизації, створення сприятливих умов для залучення інвестицій, забезпечення конкурентності продажу, передбачених статтею 2 Закону України «Про приватизацію державного майна».
Порушення міськрадою умов та порядку приватизації призвели не тільки до можливих економічних збитків (недотримання територіальною громадою коштів від відкритого продажу майна конкурентним способом), а позбавили інших зацікавлених фізичних та юридичних осіб можливості придбати комунальне майно на відкритому конкурсі, створили для них і орендаря несправедливі умови конкуренції на ринку продажу комунального майна. При цьому орендар, відповідно, отримав непередбачені законом привілеї викупити майно неконкурентним способом.
Міськрада, розпорядившись таким чином майном, діяла всупереч суспільним інтересам, поставивши в нерівні умови орендаря, який орендував комунальне майно і не здійснив його невід`ємних поліпшень, і інших потенційних покупців комунального майна, фактично протиправно позбавивши останніх права на участь у приватизації.
Тобто у справі № 922/3853/19 судом першої інстанції встановлено обставини як порушення органами місцевого самоврядування умов та порядку приватизації, так і наявність недобросовісної поведінки самого покупця, який за відсутності у нього законодавчо встановлених підстав для приватизації майна шляхом викупу у зв`язку з нездійсненням ним поліпшень майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди.
Отже, визнання недійсним договору купівлі-продажу № 5374-В-С від 02.09.2016 не суперечитиме принципам, встановленим статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки такі наслідки обумовлені протиправною поведінкою самого набувача майна.
Водночас, як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи,  відповідачем-3 - ФОП Панфіловою Н.Л.  подано заяву про застосування позовної давності (вх. № 31211 від 23.12.2019; т. 2 а.с. 24-25) щодо  позовних вимог позивача про визнання незаконним та скасування пункту 66 додатку до рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06 липня 2016 року № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» та стосовно визнання недійсним договору купівлі-продажу нежитлових приміщень № 5374-В-С  від 02.09.2016, в якій вона просила суд відмовити у задоволенні наведених позовних вимог з підстав пропуску позивачем позовної давності. На переконання ФОП Панфілової Н.Л. перебіг позовної давності для вказаних вимог починається від дня, коли територіальна громада м. Харкова в особі її представницького органу місцевого самоврядування, який є Харківська міська рада, довідалася або могла довідатися про порушення свого права. Стосовно позовної вимоги про визнання незаконним та скасування спірного пункту Рішення міської ради, на думку відповідача-3, перебіг позовної давності розпочався 07.07.2016 та сплив 07.07.2019, а щодо позовної вимоги про визнання недійсним Договору № 5374-В-С перебіг позовної давності розпочався 03.09.2016 та сплив 03.09.2019.
В основу оскаржуваного рішення суду першої інстанції в цій частині розглянутих  позовних вимог прокурора покладено висновок про наявність правових підстав для їх задоволення, як обґрунтованих, та те, що прокурором не пропущено строк позовної давності.
Колегія суддів погоджується із тим, що прокурором належним чином підтверджена правомірність позовних вимог в означеній частині і позовна давність щодо цих вимог прокурора позивачем не пропущена, але при цьому вважає необхідним зазначити таке.
Відповідно до частин 3, 4 статті 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 Цивільного кодексу України і вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв`язку зі спливом позовної давності, або за наявності поважних причин її пропущення - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму).
Частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України закріплено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно правового висновку, викладеного у пункті 66 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 367/2022/15-ц, для цілей застосування частин 3 та 4 статті 267 Цивільного кодексу України поняття «сторона у спорі» може не бути тотожним за змістом поняттю «сторона у цивільному процесі»: сторонами в цивільному процесі є такі її учасники як позивач і відповідач, тоді як сторонами у спорі є належний позивач і той належний відповідач, до якого звернута відповідна матеріально-правова вимога позивача. У спорі з декількома належними відповідачами, в яких немає солідарного обов`язку (до яких не звернута солідарна вимога), один з них може заявити суду про застосування позовної давності тільки щодо тих вимог, які звернуті до нього, а не до інших відповідачів. Останні не позбавлені, зокрема, прав визнати ті вимоги, які позивач ставить до них, чи теж заявити про застосування до цих вимог позовної давності. Для застосування позовної давності за заявою сторони у спорі суд має дослідити питання її перебігу окремо за кожною звернутою до цієї сторони позовною вимогою, і залежно від установленого дійти висновку про те, чи спливла позовна давність до відповідних вимог (пункти 138-140 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 183/1617/16).
У справі № 922/3853/19, що розглядається, перша позовна вимога пред`явлена до Харківської міської ради з підстав прийняття нею незаконного рішення про відчуження нерухомого майна комунальної форми власності Фізичній особі-підприємцю Панфіловій Н.Л.  
Зважаючи на те, що про застосування позовної давності до вимог про визнання незаконним та скасування рішення міської ради було заявлено саме ФОП Панфіловою Н.Л., а не міською радою, дослідження судом першої інстанції питання перебігу позовної давності за звернутою до Харківської міської ради позовною вимогою є помилковим.
Колегія суддів вважає, що відсутність у матеріалах справи доказів заявлення Харківською міською радою, як видавником оспорюваного правового акта індивідуальної дії, про застосування строку позовної давності щодо вимоги, звернутої саме до неї, виключало у даному конкретному випадку надання правової оцінки судом першої інстанції можливості застосування положень статті 267 Цивільного кодексу України до вимог прокурора про визнання незаконним та скасування оспорюваного пункту рішення міської ради.
Встановлені судом першої інстанції обставини незаконності оспорюваного рішення міської ради та висновки про його скасування є законними та обґрунтованими.
Посилання ФОП Панфілової Н.Л. на постанову Верховного Суду від 20.04.2021 у справі № 922/1030/20, у якій позовна вимога про визнання незаконним та скасування рішення Харківської міської ради визнана неефективним способом захисту прав територіальної громади м. Харкова, є неприйнятними з огляду на таке.
Так, у справі № 922/1030/20 Верховним Судом зазначено, що суди попередніх інстанції  правомірно відмовили у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору та зобов`язання ТОВ «Оптіма-ФКФ» повернути територіальній громаді м. Харкова спірне нерухоме майно, з мотивів пропуску позивачем строку позовної давності без поважних причин, а тому оскільки рішення Харківської міськради від 26.10.2016 про застосування викупу як способу приватизації спірного нерухомого майна, вже було реалізоване і вичерпало свою дію наприкінці грудня 2016 року внаслідок укладення між Управлінням і Товариством оспорюваного договору купівлі-продажу та переходу до покупця права власності на спірні нежитлові приміщення, тому судам необхідно було відмовити й у задоволенні вказаної позовної вимоги з тих підстав, що така вимога сама по собі не призведе до поновлення прав територіальної громади м. Харкова, відновлення володіння, користування або розпорядження нею зазначеним майном, а отже, не є ефективним способом захисту прав територіальної громади м. Харкова.
Отже постанова у справі № 922/1030/20 прийнята судом касаційної інстанції з огляду на іншу фактично-доказову базу у відповідних справах, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених у справах, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийнято відповідне судове рішення. 
Також, відповідач-3 із посиланням на постанову Верховного Суду від 23.09.2020 у справі №747/830/16-ц, стверджує, що прокурором було обрано невірний спосіб захисту, що тягне за собою відмову у задоволенні позову.
Однак колегія суддів апеляційної інстанції з такими доводами відповідача-3 не погоджується з огляду на таке.
Постанова Верховного Суду від 23.09.2020 у справі №747/830/16-ц прийнята за результатом розгляду позову прокурора до фізичних осіб та районної державної адміністрації про визнання недійсним договору оренди земельної ділянки, що був укладений між відповідачами з підстав того, що договір оренди земельної ділянки укладено з порушенням вимог земельного законодавства, оскільки технічна документація з нормативної грошової оцінки земельної ділянки не розроблялась і не погоджувалась, на розгляд до районної ради не надавалась, останньою не затверджувалась; у зв`язку з непроведенням нормативної грошової оцінки землі неправильно визначений розмір орендної плати і, як наслідок, до бюджету не надходять кошти у розмірі, визначеному законодавством, чим порушуються інтереси держави.
Враховуючи викладене, справа №747/830/16-ц і та, що розглядається, не є подібними, що виключає можливість посилатися на правовий висновок, викладеній Верховним Судом в даній справі.
Що стосується другої позовної вимоги прокурора у даній справі № 922/3853/19, яка полягає у визнанні недійсним договору № 5374-В-С від 02.09.2016, тобто оспорюється цивільне право ФОП Панфілової Н.Л., що виникло у неї в результаті та після реалізації незаконного рішення міської ради, колегія суддів зазначає таке.
Як вже було зазначено вище, ФОП Панфіловою Н.Л. подано заяву про застосування наслідків спливу позовної давності і щодо цієї позовної вимоги.
Надаючи суду першої інстанції заперечення на заяву ФОП Панфілової Н.Л. про застосування позовної давності (вх. № 31211 від 23.12.2019) прокурор зазначив, що строк позовної давності у даному випадку не є пропущеним, оскільки про незаконне відчуження комунального майна - нежитлових приміщень підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А відповідно до рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06 липня 2016 року № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» органи прокуратури довідались в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 42017221080000002, що внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за частиною 3 статті 365-2 КК України.
Також прокурор вказав, що на адресу Харківської місцевої прокуратури № 1 від Харківської місцевої прокуратури № 2 надійшов лист за № 04-10-21/17 від 07.10.2019 (вх. № 2541-19 від 10.10.2019) разом із копіями вилучених приватизаційних справ з Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради в рамках вище вказаного кримінального провадження, зокрема, щодо нежитлових приміщень підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А. 
Зазначений лист Харківської місцевої прокуратури № 2 за № 04-10-21/17 від 07.10.2019 надано Керівником Харківської місцевої прокуратури № 1 до відповіді на відзив відповідачів (вх. № 31215 від 23.12.2019; т. 2 а.с. 1-12), що спростовує посилання ФОП Панфілової Н.Л. про відсутність цього документу серед наявних у матеріалах справи № 922/3853/19 доказів.
У постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 369/6892/15-ц, від 17.10.2018 у справі № 362/44/17, застосовуючи у подібних правовідносинах положення статті 261 Цивільного кодексу України зазначено наступне.
Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 Цивільного кодексу України).
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (стаття 267 Цивільного кодексу України).
Визначення початку перебігу позовної давності міститься у статті 261 Цивільного кодексу України.
Відповідно до частини першої статті 261 Цивільного кодексу України за загальним правилом перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що позовна давність є строком пред`явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права.
Позовна давність починає обчислюватися з дня, коли про порушення права або про особу, яка його порушила, довідався або міг довідатися прокурор, якщо прокурор, який звертається до суду у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, довідався чи мав об`єктивну можливість довідатися (під час кримінального провадження, прокурорської перевірки тощо) про порушення або загрозу порушення таких інтересів чи про особу, яка їх порушила або може порушити, раніше, ніж орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, прокурор набуває статусу позивача і у такому випадку перебіг позовної давності починається від дня, коли саме прокурор довідався або міг довідатися про порушення права або про особу, яка його порушила.
Суд першої інстанції, вивчивши матеріали справи, правильно встановив, що строк позовної давності прокурором не пропущений, оскільки останній довідався про порушення відповідачами законодавства щодо проведення відчуження за процедурою приватизації нежитлових приміщень підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А  та про незаконність набуття ФОП Панфіловою Н.Л. нежитлового приміщення лише за результатами опрацювання отриманих у ході досудового розслідування кримінального провадження № 42017221080000002 доказів - приватизаційної справи за договором купівлі-продажу № 5374-В-С від 02.09.2016.
Разом із цим колегія суддів зазначає, що ФОП Панфіловою Н.Л. під час розгляду справи у суді першої інстанції не наведено  жодних доказів, які б давали підстави для висновку про те, що прокурор у цій справі вважається таким, що довідався або міг би довідатись про порушення прав безпосередньо 03.09.2016, тобто на наступний день після укладення договору № 5374-В-С від 02.09.2016, як про це стверджує відповідач-3 у своїй заяві про застосування позовної давності, що була заявлена у суді першої інстанції.
Однак при цьому колегія суддів не може погодитись із доводами суду першої інстанції про те, що позивачу стало відомо про порушення вимог приватизаційного законодавства  саме 07 жовтня 2019 року, коли на адресу Харківської місцевої прокуратури № 2 надійшов лист № 04-10-21/17 з копіями вилучених приватизаційних справ, і тому строк позовної давності розпочинає свій перебіг 08 листопада 2019 року, адже надходження на адресу Харківської місцевої прокуратури № 1 листа з Харківської місцевої прокуратури № 2 з копіями вилучених документів, не може вважатись моментом, з якого починається відлік позовної давності, оскільки лист надійшов від одного прокурора іншому, тоді як прокуратура становить єдину систему в силу вимог статті 1 Закону України «Про прокуратуру».
Втім, у відзиві на позовну заяву (вх. № 30397 від 13.12.2019; т. 1 а.с. 158-170) Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради засвідчило той факт, що у нього відсутні оригінали приватизаційної справи за договором купівлі-продажу № 5374-В-С від 02.09.2016, оскільки останні були вилучені в ході досудового розслідування 06.03.2019 старшим слідчим Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області старшим лейтенантом поліції Хальзовою Д.І. на виконання ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 06.02.2019 у справі № 639/687/19. Вказана обставина іншими сторонами спору не спростована.
Оскільки у будь-якому випадку оригінали документів приватизаційної справи за договором купівлі-продажу № 5374-В-С від 02.09.2016 надійшли до органів прокуратури не раніше, ніж їх було вилучено для вивчення (06.03.2019), то саме після цього моменту органи   прокуратури могли опрацювати матеріали приватизаційної справи, дізнатися про незаконне відчуження комунального майна під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017221080000002 та за результатами вивчення погоджувальної документації встановити незаконність набуття ФОП Панфіловою Н.Л. нежитлових приміщень. Зважаючи на те, що із позовом у даній справі № 922/3853/19 прокурор звернувся 22.11.2019, то у суду апеляційної інстанції також відсутні підстави вважати, що прокурор пропустив строк позовної давності щодо вимог про визнання недійсним договору купівлі-продажу №5374-В-С від 02.09.2016.  
При розгляді справи у суді апеляційної інстанції ФОП Панфіловою Н.Л. у відзиві на апеляційну скаргу та у численних поясненнях наведено доводи щодо пропуску прокурором  строку позовної давності, яким на думку відповідача-3 суд першої інстанції взагалі не надав оцінки, та не з`ясовував з якого моменту розпочався перебіг позовної давності щодо перших двох заявлених позовних вимог.  
Проте колегія суддів вказані доводи ФОП Панфілової Н.Л. відхиляє, оскільки оскарження рішення суду першої інстанції відзивом на апеляційну скаргу чинним ГПК не передбачено. 
Однак враховуючи те, що алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію; всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права; підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду (аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 05.07.2019 зі справи № 910/4994/18), колегія суддів у спростування наведених суду апеляційної інстанції ФОП Панфіловою Н.Л. аргументів вважає необхідним зазначити те, що:
-право прокурора брати участь у засіданнях рад відповідного рівня, їх виконавчих комітетів, інших органів місцевого самоврядування було передбачено ч. 3 ст. 9 Законом  України «Про прокуратуру» № 1789-ХІІ від 05.11.1991, проте 14.10.2014 набрав чинності новий Закон України «Про прокуратуру» № 1697-VІІ, в якому такі повноваження прокурора вже не передбачені;
-у рішенні Харківської міської ради № 283/16 від 06.07.2016 відсутня інформація щодо присутності представника органів прокуратури на цьому пленарному засіданні ради і у справі такі докази відсутні;
-прокурор не є учасником спірних правовідносин, а сам по собі зміст оскаржуваного рішення Харківської міської ради - висновок про проведення відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова шляхом викупу, безпосередньо не свідчить про наявність порушень прав та інтересів територіальної громади;
-доводи ФОП Панфілової Н.Л. щодо можливості прокурора бути обізнаним про оспорюване рішення ХМР з моменту офіційного його оприлюднення на сайті ХМР, тобто з 11.07.2016, відхиляються судом, оскільки в даному випадку досліджується питання про обізнаність саме прокурора з наявністю порушень при проведенні процедури приватизації об`єкта комунального майна, а не з обізнаністю щодо самого рішення про його відчуження.
Посилання ФОП Панфілової Н.Л. на те, що з 2012 року органи прокуратури мали підстави для вжиття дій щодо припинення встановленого Харківською міською радою механізму відчуження об`єктів комунальної власності саме шляхом викупу орендарем, є безпідставними, оскільки в даному випадку досліджується питання про обізнаність прокурора з наявністю порушень при проведенні процедури приватизації  у 2016 році саме спірного об`єкту комунального майна, про які прокурору можливо було дізнатися лише в ході вивчення відповідної погоджувальної документації, а не усіх приватизаційних матеріалів, починаючи з 2012 року.
Доводи Харківської міської ради та ФОП Панфілової Н.Л. про неправильне застосування апеляційним господарським судом приписів статті 23 Закону України «Про прокуратуру», колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє, оскільки з урахуванням обставин цієї справи, прокуратурою визначено відповідачами Харківську міську раду та Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки і комунального майна Харківської міської ради, які розпорядилися спірним майном в порушення вимог чинного законодавства, а отже Прокурор мав право звернутися до суду для захисту відповідних публічних інтересів територіальної громади та держави.
Дійсно, захист інтересів держави в особі територіальної громади міста має здійснювати відповідна міська рада, проте у разі, коли саме цей орган місцевого самоврядування вчинив дії у виді прийняття рішення, яке є незаконним та порушує інтереси держави в особі територіальної громади міста, правомірним є звернення до суду прокурора та визначення міської ради відповідачем, іншого органу місцевого самоврядування, який би міг здійснити захист інтересів держави в особі територіальної громади міста, не існує.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.09.2020 у справі № 922/1441/19 та від 24.09.2020 у справі № 920/3272/18.
До того ж самі по собі процитовані ФОП Панфіловою Н.Л. висновки Великої Палати Верховного Суду із постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 не можуть бути застосовані до правовідносин, які виникли між учасниками спору у справі № 922/3853/19, адже стосуються вони випадку, коли прокурор звертається з позовом в інтересах держави через те, що захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, в той же час у даній справі позов заявлено Прокурором самостійно у зв`язку з тим, що Міська рада є одним із співвідповідачів, рішення якого оскаржуються через недотримання процедури приватизації нежитлових приміщень, передбаченої нормативно-правовими актами України.
Що стосується вирішення судом першої інстанції цієї справи в частині позовних вимог про витребування у відповідачів-4 та 5 (ФОП Якутенко А.О. та ФОП Якутенко Ю.О.), колегія суддів зазначає, що вказана позовна вимога заявлена прокурором з підстав незаконного перебування наразі відповідного майна у володінні даних осіб та повернення його законному власникові.
Задовольняючи вказану вимогу місцевий господарський суд залишив поза увагою те, що позовна вимога про витребування спірного майна на користь територіальної громади міста Харкова пред`явлена до ФОП Якутенко А.О. та ФОП Якутенко Ю.О., які не були покупцями майна за процедурою його приватизації, а прокурор просив витребувати нерухоме майно у вказаних осіб, яке належить їм на праві приватної власності саме як фізичним особам.
Так, як свідчать матеріали справи,  22.06.2018 між Панфіловою Н.Л. з одного боку, та Якутенко Андрієм Олексійовичем і Якутенко Юлією Олександрівною (покупці) був укладений договір купівлі-продажу, відповідно до якого Панфілова Н.Л. передала у власність, а Якутенко А.О. та Якутенко Ю.О. прийняли в рівних частинах (по 1/2) кожний у власність нежитлові приміщення підвалу XXI, XXII, XXIII, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв.м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А . Договір зареєстровано у реєстрі за № 553. Запис про проведену державну реєстрацію права власності № 26760913 від 22.06.2018 (т. 1 а.с. 106 зворотна сторона).
Отже, Якутенко Андрій Олексійович та Якутенко Юлія Олександрівна виступали за Договором № 553 саме як фізичні особи та набули право спільної часткової власності на спірні нежитлові приміщення також як фізичні особи.
Згідно з інформаційною довідкою № 189770788 від 21.11.2019 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, спірний об`єкт нерухомого майна перебуває  у спільній частковій власності у Якутенко А.О. та Якутенко Ю.О. (по Ѕ частки у кожного) (т. 1 а.с. 106-108)
Тобто результати вирішення даного спору можуть вплинути на права та обов`язки вказаних фізичних осіб, які на час вирішення спору є власниками спірного нерухомого майна.
У цій частині суд апеляційної інстанції звертається до правових висновків, наведених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.05.2018 у справі № 911/4144/16 та постанові Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 922/2246/19 (відповідно до висновків, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.03.2018 у справі № 2-7615/10, від 05.06.2018 у справі № 522/7909/16-ц та від 04.09.2019 у справі № 761/5115/17, наявність статусу підприємця не підтверджує те, що з моменту державної реєстрації фізичної особи-підприємця така особа виступає як підприємець у всіх правовідносинах).
Предметом господарського процесу як форми діяльності суду є господарські спори або інші справи віднесені до компетенції господарських судів Господарським процесуальним кодексом України та іншими законами.
Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
За змістом частин першої, другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
З огляду на приписи частини третьої статті 22 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» місцеві господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені процесуальним законом до їх підсудності.
Інститут підсудності розмежовує підвідомчі господарським судам справи між відмінними елементами господарської судової системи, залежно від того, який критерій покладено в основу такого розподілу: рівень господарського суду в системі або місце розгляду справи.
Нормами Господарського процесуального кодексу України визначено такі юрисдикції: предметна та суб`єктна юрисдикція господарських судів (статті 20-23); інстанційна юрисдикція (статті 24-26); територіальна юрисдикція (підсудність) (статті 27-31).
Господарський процесуальний кодекс України встановлює, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності, та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору визнання недійсними актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також справи у спорах щодо майна, що є предметом забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці; справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем; й інші справи у спорах між суб`єктами господарювання (пункти 6, 10, 15 частини першої статті 20 цього Кодексу).
Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень може оспорюватися з точки зору його законності, а вимога про визнання рішення незаконним - розглядатися в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо за результатами реалізації рішення у фізичної чи юридичної особи виникло право цивільне й спірні правовідносини, на яких ґрунтується позов, мають приватноправовий характер. У такому випадку вимогу про визнання рішення незаконним можна розглядати як спосіб захисту порушеного цивільного права за статтею 16 Цивільного кодексу України та пред`являти до суду для розгляду в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо фактично підґрунтям і метою пред`явлення позовної вимоги про визнання рішення незаконним є оспорювання цивільного права особи, що виникло в результаті та після реалізації рішення суб`єкта владних повноважень.
При цьому, під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, обставин у справі.
З матеріалів справи вбачається, що використання спірних нежитлових приміщень ФОП Якутенко А.О. та ФОП Якутенко Ю.О. не пов`язується з їх діяльністю як підприємцями. Крім того, наявність такого статусу не може свідчити про те, що вказані фізичні особи - підприємці виступають у такій якості у всіх правовідносинах, зокрема і щодо використання нерухомого майна.
Частиною першою статті 320 Цивільного кодексу України визначено, що власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом.
Доказів використання ФОП Якутенком А.О. та ФОП Якутенко Ю.О. спірних нежитлових приміщень в своїй господарській діяльності прокурором до суду надано не було.
Сам по собі факт державної реєстрації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Якутенко А.О. та Якутенко Ю.О. як фізичних осіб-підприємців, не є та не може слугувати доказом того, що в спірних правовідносинах у справі № 922/3853/19 вони перебувають як суб`єкти господарювання - підприємці.
Отже, позовна вимога про витребування у ФОП Якутенко А.О. та ФОП Якутенко Ю.О. на користь територіальної громади міста Харкова в особі Харківської міської ради спірних нежитлових приміщень підвалу, та похідна від цієї вимога про скасування запису про державну реєстрацією спірного майно за вказаними фізичними особами,  виникла із спору, який має приватно-правовий характер, а відтак, спір у відповідній частині має розглядатися за правилами цивільного судочинства.
За змістом пункту 1 частини першої статті 175 і пункту 1 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, а відкрите провадження у справі підлягає закриттю, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
За умовами частини другої статті 278 Господарського процесуального кодексу України порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
Відтак, враховуючи наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.05.2018 у справі № 911/4144/16 та у постанові Верховного Суду від 17.06.2020 у справі № 922/2246/19 висновки, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Харківської  області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 підлягає частковому скасуванню,  а провадження у справі в частині витребування від відповідачів-4 та 5 спірного майна та скасування запису про проведену державну реєстрацію спірного майна за цими особами -  закриттю згідно пункту 1 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України, оскільки спір у даній справі в частині витребування від Якутенко А.О. та Якутенко Ю.О. на користь територіальної громади м. Харкова спірного майна та скасування запису про його державну реєстрацію не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.
Посилання ФОП Панфілової Н.Л. на те, що провадження у цій справі № 922/3853/19 підлягає закриттю у повному обсязі, є безпідставним, оскільки перші дві позовні вимоги прокурора за своїм правовим змістом та характером, з огляду на суб`єктний склад, підстави та предмет позову, підлягають розгляду виключно в порядку та за правилами господарського судочинства. 
Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про  визнання незаконним та скасування пункту 66 додатку до рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06 липня 2016 року № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» та про визнання недійсним договору № 5374-В-С від 02 вересня 2016 року купівлі-продажу спірних нежитлових приміщень скасуванню не підлягає, оскільки висновок суду першої інстанції в цій частині є таким, що ґрунтуються на вимогах законодавства та дослідженні усіх обставин і зібраних у справі доказів та доводів учасників справи.
Аргументи апеляційних скарг Харківської міської ради та ФОП Якутенка А.О.  висновків суду першої інстанції в означеній частині вирішених вимог не спростовують.
За результатами розгляду апеляційної скарги суд приймає постанову відповідно до статті 282 Господарського процесуального кодексу України, згідно з пунктом 4 частини 1 якої, у резолютивній частині постанови зазначається, зокрема: -новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; -розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
За подання позовної заяви до Господарського суду Харківської області прокуратурою Харківської області було сплачено судовий збір в розмірі 7684,00 грн (платіжне доручення №2819 від 12.11.2019), як за 4 вимоги немайнового характеру (4 х 1921,00 грн).
Згідно п.2 ч. 1 статті 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконані договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Отже, враховуючи, що позов у цій справі підлягає частковому задоволенню, судовий збір у даній справі в частині задоволених позовних вимог покладається на відповідача-1, відповідача-2 та відповідача-3 у сумі 1280,67 грн з кожного.
Оскільки апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Якутенка Андрія Олексійовича, м. Харків та Харківської міської ради, м. Харків не підлягають задоволенню, то згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційних скарг покладаються на скаржників.
Щодо понесених Харківською обласною прокуратурою судових витрат по сплаті судового збору за подання позову в сумі 3842,00 грн, то відповідно до пункту 5 частини першої статті 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору може бути повернута за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.
Керуючись статтями 129, п. 1 ч. 1 ст. 231, ст. 269, 270, 273, п. 4 ч. 1 ст. 275, ч. 2 ст. 278, ст. 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Якутенка Андрія Олексійовича, м. Харків на рішення Господарського суду  Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Харківської міської ради, м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 скасувати в частині витребування у фізичної особи Якутенка Андрія Олексійовича на користь територіальної громади міста Харкова, 1/2 частки нежитлових приміщень підвалу № ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А ; витребування у фізичної особи Якутенко Юлії Олександрівни на користь територіальної громади міста Харкова 1/2 частки нежитлових приміщень підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А ; скасування запису № 26760913 від 22 червня 2018 року про проведену державну реєстрацію права власності на нежитлові приміщення підвалу № ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А , за ФОП Якутенко Ю.О. та ФОП Якутенко А.О.  і в цій частині закрити провадження у справі № 922/3853/19.
Здійснити перерозподіл судових витрат (сплаченого судового збору) за позовом.
Стягнути з Харківської міської ради (61003, місто Харків, майдан Конституції, 7, ідентифікаційний код юридичної особи 04059243) на користь Харківської обласної прокуратури (61050, місто Харків, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 4, ідентифікаційний код юридичної особи 02910108) судові витрати (сплачений судовий збір за подання позовної заяви) в сумі 1280,67 грн.
Стягнути з Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, місто Харків, майдан Конституції, 16, ідентифікаційний код  юридичної особи 14095412) на користь Харківської обласної прокуратури (61050, місто Харків, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 4, ідентифікаційний код юридичної особи 02910108) судові витрати (сплачений судовий збір за подання позовної заяви) в сумі 1280,67 грн.
Стягнути з Фізичної особи - підприємця Панфілової Наталії Леонтіївни ( АДРЕСА_4 , рнкпп НОМЕР_3 ) на користь Харківської обласної прокуратури (61050, місто Харків, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 4, ідентифікаційний код юридичної особи 02910108) судові витрати (сплачений судовий збір за подання позовної заяви) в сумі 1280,67 грн.
Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідні накази.
Рішення Господарського суду Харківської області від 13.10.2020 у справі № 922/3853/19 в частині задоволення позовних вимог про:
-визнання незаконним та скасування рішення 7 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 06 липня 2016 року № 283/16 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» в частині, а саме пункту 66 додатку до рішення,
-визнання недійсним договору № 5374-В-С від 02 вересня 2016 року купівлі-продажу нежитлових приміщень підвалу ХХІ, ХХІІ, ХХІІІ, ХХІІа, ХХІІІа загальною площею 51,9 кв. м. в житловому будинку літ. «А-9» за адресою: м. Харків, вул. Волонтерська, 60-А, укладеного між Управлінням комунального майна та приватизації департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та Фізичною особою - підприємцем Панфіловою Наталією Леонтіївною, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Гавриловою С.А., і зареєстрований в реєстрі № 1510, - залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційних скарг покласти на   скаржників.
Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 27.05.2021. 

Головуючий суддя                                                                    С.В. Барбашова

Суддя                                                                                           Н.М. Пелипенко  

Суддя                                                                                           В.І. Пушай