Постанова 
 
Іменем України 
15 квітня 2021 року
м. Київ
справа №  527/830/19
провадження №  51-5298км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                      ОСОБА_4 ,
за участю прокурора        ОСОБА_5 ,   
засудженого                       ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 3 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170140000692, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, уродженця с. Петрівка та жителя  АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 Кримінального кодексу України            (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 11 червня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 155 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні. 
 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у статевих зносинах з особою, яка не досягла статевої зрілості.
 
Так,навесні 2016 року (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено) близько 21:00 ОСОБА_6 , будучи повнолітньою особою, у власному помешканні                       на    АДРЕСА_1 , достовірно знаючи про вік ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка за даними висновку експерта № 9 від 7 лютого 2017 року не досягла статевої зрілості, вступив з нею у природні статеві зносини, у результаті чого остання завагітніла.
 
21 вересня 2016 року Чепурній Дарії було зроблено операцію штучного переривання небажаної вагітності, строк якої становив від 12 до 22 тижнів. Згідно з висновком експерта №893 від 31 жовтня 2018 року ОСОБА_6 може бути біологічним батьком дитини – біологічного матеріалу (частина плода ОСОБА_9 ) з ймовірністю 99,9 відсотків.
 
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 3 вересня 2020 року вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 11 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 155 КК покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців. У решті вирок залишено без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати ухвалу Полтавського апеляційного суду від 3 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 через істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не оспорюючи доведеності винуватості та кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 155 КК, вказує, що суд першої інстанції не врахував належним чином даних про особу засудженого і ступеня тяжкості вчиненого злочину та безпідставно призначив йому покарання, яке хоч і не виходить за межі санкції статті, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, а апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не відповів на доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про ненадання судом першої інстанції належної правової оцінки характеру суспільної небезпечності, обставинам вчиненого злочину, ставленню засудженого до скоєного та невиконання судом вимог статей 50 і 65 КК при призначенні покарання ОСОБА_6 . Звертає увагу на те, що суди першої та апеляційної інстанцій не дали належної оцінки тим фактам, що ОСОБА_6 протягом судового розгляду, незважаючи на зібрані докази, не визнав своєї вини, у вчиненому не розкаявся, не вибачився перед потерпілою і намагався уникнути відповідальності, що свідчить про те, що він не став на шлях виправлення, належних висновків для себе не зробив. На думку прокурора, зазначені обставини як окремо, так і в сукупності не дають можливості дійти висновку про зниження ступеня тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_6 . Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не може досягнути мети, передбаченої ст. 50 КК, оскільки створить відчуття безкарності в засудженого та суспільства і не зможе попередити вчинення нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора                     ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції,  просила задовольнити її, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Засуджений ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора. 
 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення. 
 
Мотиви Суду
 
 Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
За правилами ч. 2 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції апеляційним судом може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
 
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
 
Відповідно до роз`яснень п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України                        від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» всі питання, пов`язані з призначенням  покарання,  мають бути належним  чином мотивовані у вироку. Суди мають призначати покарання з урахуванням  ступеня 
тяжкості, обставин вчиненого злочину, його наслідків і даних про особу винуватого.
 
Як видно з вироку, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, який є раніше несудимим, посередньо характеризується за місцем роботи, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Також суд взяв до уваги відсутність обставин, які б обтяжували чи пом`якшували покарання засудженого. З урахуванням фактичних обставин справи, характеру вчиненого злочину та ступеня його тяжкості суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання засудженого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, і призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі. Саме таке покарання суд першої інстанції вважав необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. 
 
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами захисників засудженого ОСОБА_6 – адвокатів                      ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , прокурора, потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_12 , ухвалив рішення про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і призначив останньому покарання за             ч. 1 ст. 155 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців. 
 
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 характеризується позитивно, а не посередньо, як зазначив суд першої інстанції. Апеляційний суд вирішив, що з огляду на ступінь тяжкості скоєного злочину, з урахуванням особи ОСОБА_6 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює, позитивно характеризується за місцем роботи, а також зважаючи на відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді обмеження волі в розмірі, визначеному судом першої інстанції.
 
Водночас висновок апеляційного суду про виключно позитивну характеристику ОСОБА_6 суперечить даним, які містяться в матеріалах кримінального провадження. Так, на а. с. 182 у т. 1 є довідка-характеристика ОСОБА_6 , видана Пузиківською сільською радою Глобинського району Полтавської області 29 травня 2017 року за № 02-36/396, за даними якої засуджений характеризується посередньо.
 
Рішення апеляційного суду про визнання позитивної характеристики з місця роботи ОСОБА_6 достатньою підставою для призначення йому покарання у виді обмеження волі є необґрунтованим, оскільки не місить обґрунтування, чому призначене судом першої інстанції покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом є явно несправедливим через суворість.
 
Крім того, апеляційний суд не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК, згідно з якими при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Залишаючи без задоволення апеляційні скарги прокурора, потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_12 , суд апеляційної інстанції не навів переконливих мотивів їхньої необґрунтованості.
 
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що  порушення апеляційним судом вимог статей 370, 419 КПК перешкодило суду ухвалити законне та вмотивоване рішення, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, відповідно касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
 
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора та прийняти рішення, яке відповідатиме вимогам закону. У разі, якщо буде встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин за тих же обставин, призначене йому апеляційним судом покарання у виді обмеження волі з огляду на тяжкість даного конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення та відношення засудженого до вчиненого, слід вважати явно несправедливим через м`якість.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
 
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 3 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                     ОСОБА_3