Постанова
іменем України 
 
8 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа № 761/8947/19
провадження № 51-1322км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 1 липня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100100001234, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: востаннє 21 березня 2012 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 9 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 5 грудня 2019 року вирок районного суду залишено без зміни.
Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 2 червня 2020 року ухвалу Київського апеляційного суду від 5 грудня 2019 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Київський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок від 1 липня 2020 року, яким призначив йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 8 лютого 2019 року, біля 15:30, перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_2 , діючи повторно, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, та зберігав без мети збуту латексний виріб з речовиною коричневого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,532 г і становить великий розмір. 
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7  посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Київського апеляційного суду від 1 липня 2020 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Аргументуючи свою позицію засуджений зазначає, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання із випробуванням та належним чином не обґрунтував прийняте рішення.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор  ОСОБА_5  просила залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення як необґрунтовану, а судові рішення в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити, виключивши посилання при кваліфікації дій  ОСОБА_7 на кваліфікуючу ознаку «повторність».
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Наведені доводи засудженого про помилковий висновок суду щодо неможливості застосувати положення ст. 75 КК України та призначення йому покарання з випробуванням є безпідставними з огляду на таке.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши і оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Так, мотивуючи своє рішення щодо обрання  ОСОБА_7  виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, а також зважив на дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, має постійне місце проживання, неофіційно працює, позитивно характеризується, має на утриманні непрацездатних батьків, які потребують догляду.
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнив його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, дійшовши висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без відбування покарання.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного  ОСОБА_7 покарання, встановив, що висновок місцевого суду про можливість застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права і належним чином не вмотивовано. 
Колегія суддів також вказала, що при призначенні покарання з можливістю виправлення та перевиховання винного без його відбування поза увагою суду першої інстанції, по суті залишилося те, що  ОСОБА_7 не вперше притягується до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних речовин, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, маючи незняту та непогашену судимість.
На підставі наведених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення та перевиховання  ОСОБА_7  без відбування покарання та призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке належить відбувати реально.
Вирок апеляційного суду належним чином умотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Доводи засудженого ОСОБА_7 про те, що колегія суддів всупереч вимог ч. 4 ст. 67 КК України врахувала «повторність», як обтяжуючу покарання обставину, є необґрунтованими, оскільки як вбачається із вироку Київського апеляційного суду від 1 липня 2020 року об`єктивні та суб`єктивні чинники, визначені ст. 67 КК України, у даному кримінальному провадженні відсутні.
Разом з цим, постановлені щодо  ОСОБА_7 судові рішення підлягають зміні з інших підстав.
У даному кримінальному провадженні дії засудженого, пов`язані з незаконним обігом психотропних речовин, мали місце 8 лютого 2019 року та були кваліфіковані місцевим судом як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та у великому розмірі.
Надалі, 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч. 2 ст. 309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Отже, на час апеляційного розгляду (1 липня 2020 року) в ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуюча ознака «повторно» була замінена на «протягом року після засудження за цією статтею».
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, під час перегляду вироку місцевого суду, підлягав застосуванню закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, на що суд апеляційної інстанції уваги не звернув, вимоги ст. 5 КК України не застосував та не виключив посилання на кваліфікуючу ознаку «повторність», внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки апеляційним судом вищевказаного зроблено не було, то відповідні зміни у судові рішення з метою їх приведення у відповідність з вимогами законодавства слід внести в порядку касаційної процедури, що не погіршить становище засудженого.
Крім цього, з огляду на викладене та засади, визначені ст. 65 КК України, Суд вважає за необхідне зменшити призначене  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі. 
Будь-яких інших підстав для зміни або скасування судових рішень колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 9 липня 2019 року та вирок Київського апеляційного суду від 1 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироків посилання на кваліфікуючу ознаку за ч. 2 ст. 309 КК України «повторність».
Зменшити призначене  ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді

ОСОБА_8                              ОСОБА_2                                    ОСОБА_3