ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 р.	Справа № 520/809/19	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Подобайло З.Г. ,  Григорова А.М. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції: Супрун Ю.О.) від 10.04.2019 року (повний текст складено 12.04.19 року) по справі № 520/809/19
за позовом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради
до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
про зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради звернулась до суду із позовом, у якому просила зобов`язати ФОП ОСОБА_1 здійснити перебудову "Нежитлової будівлі літ. "Щ-2" по АДРЕСА_1 ", в стан, що існував до початку реконструкції та відповідає поверхневому плану нежитлової будівлі літ. "Щ-2" від 10.08.2012 року, виготовленому Харківським міським бюро технічної інвентаризації.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.04.2019 року позов задоволено.
Зобов`язано ФОП ОСОБА_1 здійснити перебудову "Нежитлової будівлі літ. "Щ-2" по АДРЕСА_1 ", в стан, що існував до початку реконструкції та відповідає поверхневому плану нежитлової будівлі літ. "Щ-2" від 10.08.2012 року, виготовленому Харківським міським бюро технічної інвентаризації.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 23.07.2019 р. рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.04.2019 по справі № 520/809/19 скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 08.04.2020 р. постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23.07.2019 р. у справі № 520/809/19 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції та направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд вказав, що суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові зазначив, що оглядом фотографій встановлено, що об`єкт не пов`язаний із земельною ділянкою фундаментом, зведений на опорах, що також відповідає даним технічного паспорту об`єкта, тому такий об`єкт не може бути беззаперечно віднесений до об`єкту нерухомого майна у розумінні ст. 181 Цивільного кодексу України. При цьому суд апеляційної інстанції не зробив висновок про те, що відповідний об`єкт є тимчасовою спорудою. Натомість від встановлення тієї обставини чи є відповідний об`єкт тимчасовою спорудою або об`єктом самочинного будівництва залежить правильне вирішення цього спору.
Відповідно до ч. 5 ст. 353 КАС України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2020 задоволено клопотання відповідача та призначена у справі судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса.
На вирішення експерта поставлено таке питання:
- Чи є прибудова до нежитлової будівлі літ. “Щ-2” по АДРЕСА_1 тимчасовою спорудою або вона є капітальною спорудою?.
Попереджено експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.
Витрати з проведення судової експертизи покладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .
Зупинено провадження у справі № 520/809/19 до одержання результатів експертизи.
21.04.2021 р. до Другого апеляційного адміністративного суду надійшов висновок експерта № 13169 та матеріали адміністративної справи № 520/809/19.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 23.04.2021 р. поновлено провадження у справі.
Протокольною ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 07.06.2021 р. задоволено клопотання представника позивача та замінено первісного позивача - Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради на Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради.
В судовому засіданні представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Спірні відносини регулюються Конституцією України, Цивільним кодексом України, Законом України “Про регулювання містобудівної діяльності”, який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, Законом України “Про архітектурну діяльність”, який визначає правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності і спрямований на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст. 3 Закону України “Про архітектурну діяльність” законодавство про архітектурну діяльність складається з Конституції України, законів України “Про основи містобудування”, “Про регулювання містобудівної діяльності”, “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”, цього Закону та інших нормативно-правових актів.
Статтею 10 цього Закону передбачено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури, додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції, здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд. 
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені ст. 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно з ч. 1 ст. 38 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливою або особа, яка здійснила будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила будівництво.
Отже, вказаною нормою встановлено лише два способи усунення порушень у разі істотного відхилення від проекту, а саме: проведення перебудови або приведення об`єкта до попереднього стану.
Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.
Визначальним та достатнім є той факт, що відповідач здійснив будівництво без документів, що дають право на це, і без належно затвердженого проекту та не виконав вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.
Положеннями ч. 7 ст. 376 ЦК України встановлено, що у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Зі змісту приписів Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 11.05.2018 року № 353/428-Пр-У, від 28.08.2018 року № 821-Пр-У встановлено, що позивачем виявлено факт виконання відповідачем будівельних робіт з будівництва одноповерхової нежитлової прибудови орієнтовною площею 70 кв.м. з боку приміщення № 12 до будівлі літ. “Щ-2” по АДРЕСА_1 без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірний об`єкт є самочинним будівництвом.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оглядом фотографій встановлено, що об`єкт не пов`язаний із земельною ділянкою фундаментом, зведений на опорах, що також відповідає даним технічного паспорту об`єкта, тому такий об`єкт не може бути беззаперечно віднесений до об`єкту нерухомого майна у розумінні ст. 181 Цивільного кодексу України.
Скасовуючи рішення суду апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції зазначив, що суд апеляційної інстанції не зробив висновок про те, що відповідний об`єкт є тимчасовою спорудою. Натомість від встановлення тієї обставини чи є відповідний об`єкт тимчасовою спорудою або об`єктом самочинного будівництва залежить правильне вирішення цього спору.
Відповідно до ч. 5 ст. 353 КАС України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2020 р. призначена у справі судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса. На вирішення експерта поставлено таке питання: Чи є прибудова до нежитлової будівлі літ. “Щ-2” по АДРЕСА_1 тимчасовою спорудою або вона є капітальною спорудою?.
Згідно висновку експерта № 13169, за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами справи № 520/809/19 зазначено, що в дослідницькій частині висновку вказано на конструктивні елементи з яких складається досліджувана прибудова, характеристика яких не відповідає капітальному будівництву. У зв`зку з цим експертом зроблений висновок , що прибудова до нежитлової будівлі літ. «Щ-2» за адресою: АДРЕСА_1 технічно відносить до тимчасових споруд.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що під час проведення перевірки суб`єктом господарювання не було представлено документ, що дає право на виконання будівельних робіт, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 34, ч. 1, 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п. 5 п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, не представлена проектна документація та документи щодо прийняття в експлуатацію, що передбачене абз. 1 ч. 1, ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 п. 3 п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461.
На підставі цього, позивачем зазначено, що прибудова вважається самочинним будівництвом.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після:
подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;
видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".
Відповідно до ч. ч. 2, 4 ст. 28 «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Постановою Кабінету міністрів України № 406 від 07.06.2017 р. затверджено перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.
Так, згідно з п. п. 6, 7 цієї постанови, до таких споруд відносяться:
зведення на земельній ділянці тимчасових будівель та споруд без влаштування фундаментів, зокрема навісів, альтанок, наметів, накриття, сходів, естакад, літніх душових, теплиць, гаражів, а також свердловин, криниць, люфт-клозетів, вбиралень, вигрібних ям, замощень, парканів, відкритих басейнів та басейнів із накриттям, погребів, входів до погребів, воріт, хвірток, приямків, терас, ґанків - щодо індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків;
розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності відповідно до статті 28 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”.
Відповідно до ст. 4 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” об`єктами містобудування на місцевому рівні є планувальна організація території населеного пункту, його частини (групи земельних ділянок) зі спільною планувальною структурою, об`ємно-просторовим рішенням, інженерно-транспортною інфраструктурою, комплексом об`єктів будівництва.
Об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Статтею 181 Цивільного кодексу України визначено, що до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.
Оскільки будівля літ. “Щ-2” по АДРЕСА_1 є тимчасовою спорудою, будівельні роботи щодо її зведення не потребували документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення цих робіт об`єкт не підлягав прийняттю в експлуатацію, у зв`язку з чим висновок позивача про порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 34, ч. 1, 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п. 5 п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, а також абз. 1 ч. 1, ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 1 п. 3 п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 є помилковим.
Таким чином, у ході судового розгляду позивачем не наведено підстав, з яких зазначена вище споруда віднесена до об`єкту нерухомості, розміщення яких здійснюється відповідно до положень Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”, “Про основи містобудування”, а отже і не доведено, що виявлені порушення пов`язані із виявленням факту самочинного будівництва, що в силу ст. 38 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” надає органу державного архітектурно-будівельного контролю право звернутися до суду з метою їх усунення.
Доводи позивача щодо зворотнього, спростовуються встановленими судом апеляційної інстанції обставинами, а також висновком судової будівельно-технічної експертизи.
У зв`язку з цим, позовні вимоги Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.  Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. 
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення були неправильно застосовані норми матеріального права, з огляду на що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
У зв`язку з вищевикладеним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність здійснення розподілу судових витрат, зокрема витрат відповідача пов`язаних зі сплатою судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду у розмірі 768,40 грн.
Також колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для розподілу судових витрат, які пов`язані з проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Згідно ухвали Другого апеляційного адміністративного суд від 14.07.2020 р. витрати з проведення судової експертизи покладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .
Відповідно до акту № 13169 здачі-приймання висновку експерта № 13169, загальна вартість проведення експертизи склала 16344,00 грн. (попередня оплата також склала 16344,00 грн.).
Відповідно до ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз.
Згідно з ч. ч. 4, 5 ст. 137 КАС України у випадках, коли сума витрат на оплату робіт (послуг) спеціаліста, перекладача, експерта або проведення експертизи повністю не була сплачена учасниками справи попередньо (авансом), суд стягує ці суми на користь спеціаліста, перекладача, експерта чи експертної установи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом. Розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.
Оскільки витрати за проведення судової будівельно-технічної експертизи у цій справі було покладено на ФОП ОСОБА_1 та згідно акту здачі-приймання висновку експерта № 13169 попередня оплата склала 16344,00 грн., колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для стягнення позивача на користь ФОП ОСОБА_1 судових витрат за проведення за проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.04.2019 по справі №520/809/19 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради відмовити.
Стягнути з Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 44151454) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім гривень) грн. 40 коп. 
Стягнути з Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 44151454) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати за проведення за проведення судової будівельно-технічної експертизи у розмірі 16344 (шістнадцять тисяч триста сорок чотири гривні) грн.  00 коп.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.Г. Подобайло    А.М. Григоров   	
Повний текст постанови складено  17.06.2021 року