ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
03 червня 2021 року                                                                              
м. Київ                                                          
 
справа № 766/25384/18
провадження № 51-5890км19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                     ОСОБА_1 ,
судді:                                             ОСОБА_2 ,
                                                        ОСОБА_3 , 
 
секретар судового засідання          ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                               ОСОБА_5 ,
захисник                                               ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Херсонського апеляційного суду від 31 серпня 2020 року вкримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018230020002486, стосовно 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився і проживає у АДРЕСА_1 ), 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі – КК України). 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого  ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. 
Свою вимогу захисник мотивує тим, що апеляційний суд під час нового розгляду на порушення вимог ст. 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі  – КПК України) не виконав вказівки касаційного суду, який, скасовуючи попередню ухвалу апеляційного суду, у своїй постанові вказав, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, лише за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення. Водночас апеляційний суд цього не перевірив і не звернув увагу на порушення вимог ст. 349 КПК України судом першої інстанції, який розглянув провадження в спрощеному порядку, не зважаючи на те, що обвинувачений своєї винуватості в порушенні громадського порядку не визнав, а лише підтвердив сварку та спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, у тому числі за допомогою пістолета, яким здійснив постріли з необережності.
Також зазначає, що апеляційний розгляд проведено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце розгляду судового провадження. 
Стверджує, що під час проголошення вироку апеляційного суду ні обвинувачений, ні захисник тексту вироку майже не почули, оскільки доступно і зрозуміло він проголошений не був, при цьому технічний аудіозапис судового засідання від 31 серпня 2020 року практично відсутній.
Указує, що колегія суддів перебувала в нарадчій кімнаті лише 9 хвилин, що, на думку захисника, свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки судді не могли встигнути вирішити всі питання, які зобов`язані вирішити при постановленні вироку відповідно до ст. 368 КПК України.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскаржуваного, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 3 травня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки зпокладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. 
За вироком Херсонського апеляційного суду від 31 серпня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким  ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишено без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 23 жовтня 2018  року близько 18:30, перебуваючи поблизу магазину «Продукти» ПП Вогник на вул. Мостовій у с. Зимівник (Куйбишево) в м. Херсоні, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи явну неповагу до суспільства, зневажливе ставлення до громадського порядку й існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності та бажаючи цього, за обставин, установлених судом, вчинив хуліганські дії, що супроводжувалися особливою зухвалістю. Так, тримаючи в руках предмет, зовні схожий на пістолет, він підійшов до автомобіля ВАЗ-2109 (д.н.з. НОМЕР_1 ), в якому знаходився ОСОБА_8 , та, висловлюючись нецензурно, завдав потерпілому два удари кулаком лівої руки в ділянку верхньої губи, після чого здійснив декілька пострілів у лобове скло та скло дверей автомобіля з боку водія, а потім два постріли у напрямку ОСОБА_8 , у результаті чого заподіяв останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження, що спричинили тривалий розлад здоров`я, та легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, прокурор вважав вирок законним та обґрунтованим і просив залишити його без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
 
Мотиви Суду
Щодо доводів скарги про порушення вимог ст. 439 КПК України 
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
З матеріалів провадження вбачається, що попередню ухвалу Херсонського апеляційного суду від 27 серпня 2019 року, якою вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03 травня 2019 року стосовноОСОБА_7 було залишено без зміни, скасовано постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 травня 2020 року за касаційною скаргою прокурора.
За змістом постанови касаційного суду доводи прокурора щодо безпідставного звільнення засудженого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням були обґрунтованими, оскільки, погоджуючись із рішенням суду першої інстанції про можливість виправленняобвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд достатньою мірою не врахував ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який згідно зі ст. 12 КК України віднесено до тяжких. Також поза увагою апеляційного суду залишились доводи прокурора про підвищену суспільну небезпечність злочину з огляду на конкретні обставини його вчинення, за яких ОСОБА_7 , перебуваючи у громадському місці, безпричинно розпочав бійку, у ході якої здійснював постріли по автомобілю потерпілого та по самому потерпілому, внаслідок чого заподіяв легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Зважаючи на вказані обставини, суд касаційної інстанції у постанові від 19 травня 2020 року дійшов висновку, що застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке рішення ухвалене без належного врахування тяжкості злочину, конкретних обставин його вчинення та не сприяє меті виправлення засудженого і попередженню вчинення нових злочинів. 
Будь-яких інших мотивів для скасування ухвали апеляційного суду у зазначеній постанові не наведено.
Водночас, призначаючи новий апеляційний розгляд, Верховний Суд у постанові вказав, що за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.
У ході нового апеляційного розгляду обсяг обвинувачення прокурором змінено не було. Нових даних про особу  ОСОБА_7 та інших обставин, які б свідчили на користь обвинуваченого, також не було встановлено. 
Щодо можливості застосування ст. 75 КК України
Суд апеляційної інстанції, зваживши на характер і ступінь суспільної небезпекивчиненого ОСОБА_7 злочину, конкретні обставини провадження та дані про особу обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку, що встановлені судом обставини жодним чином не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування основного покарання, на що суд першої інстанції не звернув уваги та вибірково оцінив дані про особу винного.
Крім того, апеляційний суд у вироку правильно вказав, що злочин, передбачений ст.   296 КК України, є злочином публічного обвинувачення та віднесений законодавцем до злочинів проти громадського порядку та моральності, тому думка потерпілого щодо виду та розміру покарання сама собою не є вирішальною в цьому питанні та не має визначального значення при призначенні покарання.
Суд погоджується з такими висновками апеляційного суду та вважає, що з урахуванням вищевказаного, положень статей 50, 65 КК України покарання, призначене  ОСОБА_7 апеляційним судом, відповідає загальним засадам його призначення, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. 
Ураховані судом першої інстанції обставини у цьому конкретному випадку не є такими, які б давали підстави для звільнення  ОСОБА_7  від відбування покарання з випробуванням, а є лише підставою для призначення покарання, ближчого до мінімального, передбаченого санкцією статті обвинувачення.
Доводів про можливість застосування стосовно ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, виходячи з якихось нових даних про йогоособу, касаційна скарга захисника не містить. 
 
Щодо доводів скарги про порушення вимог ст. 349 КПК України 
Захисник у скарзі звертає увагу касаційного суду на безпідставне, на його думку,  проведення судового розгляду в суді першої інстанції за спрощеною процедурою в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з положеннями вказаної норми закону судмає право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Твердження захисника, що суд першої інстанції розглянув провадження всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, незважаючи на те, що обвинувачений своєї винуватості в повному обсязі не визнавав, не відповідають матеріалам кримінального провадження. 
Так, згідно з журналом та аудіозаписом судового засідання  ОСОБА_7 у суді першої інстанції погодився з пред`явленим обвинуваченням за ч. 4 ст. 296 КК України відповідно до обвинувального акта, повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, а також добровільно відшкодував заподіяну шкоду. 
При цьому суд роз`яснив обвинуваченому зміст ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясував, що  ОСОБА_7 правильно зрозумів зміст цих обставин, та вказав, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Виходячи з наведеного, враховуючи дотримання судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України, Суд не вбачає порушень права на захист на підставах, викладених у касаційній скарзі захисника.
Щодо кваліфікації дій засудженого
Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, у кожному конкретному випадку визначаються виходячи із часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції з огляду на встановлені ним обстановку й обставини події, динаміку їх розвитку, характер дій обвинуваченого дійшов обґрунтованого висновку про правильність кваліфікації його дій органом досудового розслідування, оскільки мотивом вказаного злочину була явна неповага до суспільства з боку ОСОБА_7 ,його бажання протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. 
Крім того, суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_7 вчинив хуліганські дії із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, ззовні схожого на пістолет, з якого зробив постріли в бік автомобіля і потерпілого.
Тому кваліфікація дій  ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч. 4 ст. 296 КК України сумнівів у Суду не викликає.
Щодо проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що апеляційний перегляд провадження відбувся без участі потерпілого, якого не було належним чином повідомлено про дату і час засідання суду апеляційної інстанції, то відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК України захисник має право подати касаційну скаргу лише в тій частині, що стосується інтересів засудженого. Водночас апеляційної та касаційної скарг від потерпілого ОСОБА_8 не надходило.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений та захисник у судовому засіданні не заперечували проти проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого.
Крім того, захисник у скарзі не зазначає, яким чином присутність потерпілого, думка якого щодо призначеного покарання та можливості застосування ст. 75 КК України, що було предметом апеляційного розгляду, була відома колегії суддів, могла суттєво вплинути на прийняте апеляційним судом рішення.
З урахуванням зазначеного проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого у цьому випадку не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Щодо інших порушень вимог КПК України 
Твердження в касаційній скарзі про те, що технічний аудіозапис судового засідання від 31 серпня 2020 року практично відсутній, не відповідає матеріалам провадження, оскільки аудіозапис цього засідання прослуховується.
За матеріалами кримінального провадження даних, які б свідчили про порушення судом апеляційної інстанції таємниці нарадчої кімнати, не встановлено.
 
Висновок за результатами розгляду касаційної скарги
Згідно з положеннями статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_7 , дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Даних про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність або істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування судового рішення, матеріали провадження не містять. 
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  залишити без задоволення.
Вирок Херсонського апеляційного суду від 31 серпня 2020 рокустосовно  ОСОБА_7 залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                   ОСОБА_3