ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2021 р. 	Справа № 440/3793/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,
Суддів: Мельнікової Л.В. ,  Бегунца А.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020, головуючий суддя І інстанції: Бойко С.С., вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава,  36039, повний текст складено 09.09.20  по справі № 440/3793/20
за позовом                 ОСОБА_1  
до                Військової частини НОМЕР_1                        
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової     частини НОМЕР_1 (військова частина - польова пошта НОМЕР_2 ), в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльності щодо невиплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2016 рік в кількості 28 діб у зв`язку із звільненням з військової служби у запас;
- зобов`язати нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2016 рік в кількості 28 діб виходячи із грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби (07.04.2016);
- зобов`язати нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки розрахунку по день прийняття судового рішення, шляхом множення середнього розміру грошового забезпечення на кількість днів затримки виплати, без утримання із зазначеної суми податку з доходів фізичних осіб та військового збору.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що ОСОБА_1 як учасник бойових дій, має право на додаткову відпустку із збереженням заробітної плати за певних умов, припинення відпустки на час особливого періоду не означає припинення права на відпустку, яке може бути реалізовано, зокрема, шляхом виплати грошової компенсації відпустки особі. Проте, відповідачем не виплачено позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2016 роки, що стало підставою для звернення до суду з даним позовом.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 позов задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність Військової     частини НОМЕР_1 (військова частина - польова пошта НОМЕР_2 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 28.12.2015 по 07.04.2016.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 (військова частина - польова пошта НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 28.12.2015 по 07.04.2016 виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, 07.04.2016.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 (військова частина - польова пошта НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні з 07.04.2016 по 09.09.2020 включно.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 18.11.2020 виправлено описку у резолютивній частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року в адміністративній справі №440/3793/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової     частини НОМЕР_1 (військова частина - польова пошта НОМЕР_2 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії.
Зазначено по тексту резолютивної частини рішення суду від 09.09.2020 прізвище позивача замість " ОСОБА_2 " - " ОСОБА_3 ".
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення з Військової частини НОМЕР_1 (військова частина - польова пошта НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні з 07.04.2016 по 09.09.2020 включно, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення в цій частині, та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративно судочинства України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, дійшла висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як свідчать матеріали справи, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.04.2015 №53 рядового ОСОБА_1 призначено командиром розвідувального відділення взводу розвідувальної роти, ВОС 126182А, шпк "молодший сержант".                         
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2016№97 рядового ОСОБА_1 , навідника розвідувального відділення розвідувального взводу розвідувальної роти, звільненого в запас за пунктом "є" відповідно частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" виключено зі списків особового складу та усіх видів забезпечення.
28.12.2015 ОСОБА_1 . Управлінням персоналу штабу управління оперативного командування "Південь" видане посвідчення серії НОМЕР_3 учасника бойових дій.
При звільненні позивача з військової служби відповідачем не нарахована та не виплачена ОСОБА_1 грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
Не погодившись з протиправною бездіяльності відповідача щодо невиплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, з урахуванням положень ч. 1 ст. 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Так, порядок проходження служби позивача та звільнення регулюється спеціальним законодавством.
Разом з тим, відповідними спеціальними нормативно-правовими актами не встановлено порядку здійснення розрахунку зі звільненою особою, зокрема, не встановлено дати проведення остаточного розрахунку при звільненні і відповідальності роботодавців за несвоєчасне здійснення виплат всіх сум, які підлягають сплаті, що ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Колегія суддів наголошує, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Вказаний вище висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була висловлена в постанові від 04.12.2019 по справі №825/66/16.
Оскільки спеціальним законодавством, яке регулює спірні відносини, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум при звільненні, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів вважає за можливе застосування норм ст.ст.116, 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Відповідно до ст.116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
За змістом п. 2.2 Рішення Конституційного Суду України від 22.02.2012 у справі № 4-рп/2012 за статтею 47 Кодексу (КЗпП - прим.) роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу (КЗпП - прим.), а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу (КЗпП - прим.), тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999  №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведені його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
У разі не проведення розрахунку у зв`язку із виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню у повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку той мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.
Не можна вважати спором про розмір сум, належних до виплати при звільненні, спір про відрахування із заробітної плати (на відшкодування матеріальної шкоди, на повернення авансу тощо), оскільки він вирішується в іншому встановленому для нього порядку.
Отже, підставою для виплати передбаченого статтею 117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 1 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; відсутність спору щодо їх розміру; невиплата нарахованих сум в день звільнення. Підставою ж для виплати передбаченого ст.117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 2 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; незгода працівника з нарахованими/ненарахованими сумами, що стало підставою для виникнення трудового спору, який вирішився а користь працівника.
Колегія суддів звертає увагу, що гарантоване в статті 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Вищевказаний  висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була висловлена в постанові від 12.02.2020 по справі №160/7402/18.
При цьому, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.
Колегія суддів зазначає, що рішенням суду першої інстанції визнано протиправною бездіяльність Військової      частини НОМЕР_1 (військова частина - польова пошта НОМЕР_2 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 28.12.2015 по 07.04.2016 та зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 28.12.2015 по 07.04.2016 виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, 07.04.2016.
Тобто, на момент звернення до суду з вказаним позовом Військовою частиною НОМЕР_1 не було ще нараховано та виплачено відповідну грошову компенсацію в порядку визначено законодавством.
Таким чином, позовні вимоги в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки розрахунку по день прийняття судового рішення є передчасними, а відтак не підлягають задоволенню у спосіб визначений у рішенні суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи те, що під час ухвалення рішення в частині стягнення з Військової частини НОМЕР_1 (військова частина - польова пошта НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні з 07.04.2016 по 09.09.2020 включно, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, наявні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги відповідача та скасування рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 в цій частині з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 по справі №440/3793/20 скасувати в частині стягнення з Військової частини НОМЕР_1 (військова частина - польова пошта НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні з 07.04.2016 по 09.09.2020 включно.
Прийняти в цій частині постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 по справі №440/3793/20 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		С.С. Рєзнікова 	
Судді	   	Л.В. Мельнікова    А.О. Бегунц