Єдиний унікальний номер 229/805/21 
Номер провадження 22-ц/804/1259/21        

Головуючий в І інстанції Рагозіна С.О.                                                     Єдиний унікальний номер 229/805/21
Доповідач - Папоян В.В.                                                                            Номер провадження 22-ц/804/1259/21

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 року Донецький апеляційний суд в складі суддів:
судді-доповідача Папоян В.В. 
суддів Корчистої О.І., Мальованого Ю.М.,
за участю секретаря Гладуха О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 25 лютого 2021 року цивільну справу за поданням старшого державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Кисельової Олександри Олександрівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , заінтересовані особи - Головне управління Державної податкової служби у Донецькій області, Головне управління Держпраці у Донецькій області (суддя Рагозіна С.О.),   
В С Т А Н О В И В :
Державний виконавець Дружківського міського відділу ДВС Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 . В обґрунтування якого зазначав, що останній є боржником за виконавчими провадженнями про стягнення грошових коштів, а саме: ВП № 57519457, ВП №60538970, ВП №57519477, ВП №58247362, ВП №58363267, ВП №64040967, ВП № 64041193, ВП №58276648, ВП №59925508, ВП № 59831862, ВП №59924902. Державним виконавцем були вжити заходи для належного виконання вимог. Проте рішення за виконавчими провадженнями до теперішнього часу не виконані, боржник ухиляється від їх виконання та не вживає заходів щодо їх виконання за рахунок належного йому майна.
Ухвалою  Дружківського міського суду Донецької області від 25 лютого 2021 року подання старшого державного виконавця Дружківського міського відділу ДВС Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) задоволено. ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України.
Не погодившись з зазначеною ухвалою, ОСОБА_1   подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив її скасувати. В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції задовольнив подання за відсутності будь-яких доказів, які б свідчили про умисне ухилення його від виконання покладених на нього зобов`язань. Подання державного виконавця не відповідає вимогам Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом міністерства юстиції України від 02.04.2012 року. Державним виконавцем не зазначено, які саме свідомі дії, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку, він чинив та не було подано жодного доказу його ухилення. У зв`язку із запровадженням карантинних обмежень він не має об`єктивної можливості самостійно виконати ці рішення у зв`язку з відсутністю у нього грошових коштів та майна, яке можливо реалізувати у  рахунок погашення заборгованості, він фактично позбавлений можливості здійснювати підприємницьку діяльність. Щодо посилання держвиконавця на те, що він не надав належний йому автомобіль для опису, апелянт зазначає, що він у 2016 році продав даний автомобіль без переоформлення про що ним було повідомлено держвиконавця. Крім того, судом першої інстанції не врахував, що він є громадянином Узбекистану та помилково застосував до нього положення Закону України «При порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».
Від державного виконавця Дружківського міського відділу ДВС надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено клопотання про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування зазначено, що рішення суду не виконані. Виконавчі провадження були відкрити ще до впровадження карантинних обмежень для запобігання поширенню короно вірусної хвороби (СОVID-19), боржник не здійснив будь-яких дій на їх виконання. 09.07.2020 року боржника було під підпис ознайомлено з матеріалами виконавчих проваджень та вручено вимогу про необхідність надання транспортного засобу для складання акту опису і арешту майна, проте вимога не виконана.
В судовому засіданні апеляційного суду боржник та його представник доводи апеляційної скарги підтримали, просили рішення суд скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні подання державного виконавця.
Представник державної виконавчої служби в судовому апеляцій1ного суду проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив судове рішення залишити без змін.
Інші особи які приймають участь у справі у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. За ч.2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими,  невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом першої інстанції було встановлено, що на виконанні в Дружківському міському відділі державної виконавчої служби перебувають виконавчі провадження: 
- АСВП № 57519457 з виконання постанови ДЦ844/542/AB/П/ТД-ФС виданої 04.09.2018 Головним Управлінням Держпраці у Донецькій області про стягнення з ОСОБА_1 штрафу у розмірі 558450,00 грн;
- АСВП № 60538970 з виконання Вимоги № Ф-327/17-У виданої 09.08.2019 Головним Управлінням ДПС у Донецькій області про стягнення з ОСОБА_1 боргу у розмірі 2754,18 грн; 
- АСВП № 57519477 ДЦ844/542/AB/П/ТД-ФС виданої 04.09.2018 Головним Управлінням держпраці у Донецькій області про стягнення з ОСОБА_1 боргу у розмірі 3723,00 грн;
- АСВП № 58247362 з виконання виконавчого листа виданого Донецьким окружним адміністративним судом від 27.06.2018 про стягнення з ОСОБА_1 боргу у розмірі 13168,80 грн;
- АСВП № 58363267 з виконання Вимоги № Ф-327-17-У виданої 10.09.2018 Головним Управлінням ДПС у Донецькій області про стягнення з ОСОБА_1 боргу у розмірі 4094,36 грн;
- АСВП № 64040967 з виконання Вимоги № Ф-327-17-У виданої 12.02.2020 Головним Управлінням ДПС у Донецькій області про стягнення з ОСОБА_1 боргу у розмірі 2754,18 грн.; 
- АСВП № 64041193 з виконання Вимоги № Ф-327-17-У виданої 07.09.2020 Головним Управлінням ДПС у Донецькій області про стягнення з ОСОБА_1 боргу у розмірі 3117,18 грн;
- АСВП № 58276648 з виконання вимоги № Ф-327-17-У виданої 08.11.2018 Головним Управлінням ДПС у Донецькій області про стягнення з ОСОБА_1 боргу у розмірі 2457,17 грн;
- АСВП № 59925508 з виконання Вимоги № Ф-327-17-У виданої 03.04.2019 Головним Управлінням ДПС у Донецькій області про стягнення з ОСОБА_1 боргу у розмірі 534,68 грн.; 
- АСВП № 59831862 з виконання Вимоги № Ф-327-17-У виданої 05.02.2019 Головним Управлінням ДПС у Донецькій області про стягнення з ОСОБА_1 боргу у розмірі 4832,74 грн;
- АСВП № 59924902 з виконання Вимоги № Ф-327-17-У виданої 14.05.2019 Головним Управлінням ДПС у Донецькій області про стягнення з ОСОБА_1 боргу у розмірі 2754,18 грн.
Відповідно до посвідки на постійне проживання серія НОМЕР_1 номер 86/05-37  від 05.05.2005 року ОСОБА_1 є громадянином Республіки Узбекистан. Згідно з виконавчими документами боржник мешкає за адресою АДРЕСА_1 .
Відповідно до з інформаційної довідки від 03 лютого 2021 року з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, відсутнє майно належне боржнику на праві власності. 
Згідно з інформацією МВС від 25 жовтня 2018 року, 03 вересня 2019 року, 08 листопада 2019 року, 04 вересня 2020 року та 11 січня 2021 року автомототранспорт за боржником не зареєстровано. 
Згідно з інформацією ПФУ від 25 жовтня 2018 року, 03 вересня 2019 року, 08 листопада 2019 року, 04 вересня 2020 року, 11 січня 2021 року за трудовими та цивільно-правовими договорами ОСОБА_1 не працює, пенсію не отримує.
Згідно з інформацією ДФС від 04 вересня 2019 за боржником зареєстровані відкриті банківські рахунки в АТ «Себербанк».
21 листопада 2019 державним виконавцем було винесено та спрямовано на виконання постанову про арешт коштів боржника.
09 липня 2020 року боржник прибув до Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Харків) де його під підпис було ознайомлено з матеріалами вищезазначених виконавчих проваджень та вручено копії постанов про відкриття та вимогу держаного виконавця в якій було зазначено про необхідність надання до відділу транспортного засобу для складання акту опису та арешту майна боржника та подальшої реалізації такого майна та повідомлено про відповідальність за невиконання вимог державного виконавця.
Рішення на сьогоднішній день боржником не виконано.
За таких обставин, задовольняючи подання про обмеження права виїзду за межі України ОСОБА_1 , суд першої інстанції посилався на ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду в Україну та в`їзду в Україну», ст.441 ЦПК України, та зазначив, що виконавчі документи не виконані, борги боржником не сплачуються. Тому є підстави для встановленням тимчасового обмеження останнього у праві виїзду за межі України.
Проте з таким висновком суду не можна погодитися з наступних підстав.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно із ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.
Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Правові підстави перебування на території України, порядок в`їзду, виїзду іноземців та осіб без громадянства врегульовано Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». 
Згідно з ч. 3-4 ст.22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» виїзд з України іноземця або особи без громадянства може бути за рішенням суду тимчасово відкладено до виконання ним майнових зобов`язань перед фізичними та юридичними особами в Україні, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України. За наявності підстав, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежується право виїзду з України.
За змістом п. 19 ч.3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження»  державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Реалізація цього обов`язку здійснюється шляхом звернення державного виконавця до суду в порядку ст. 441 ЦПК України з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України.
Відповідно до ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.
Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.
Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.
Згідно з Інструкцією з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 2.04.2012 року № 512/5  подання державного виконавця щодо обмеження у праві виїзду за межі України у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, що відповідно до Закону підлягає примусовому виконанню, має обов`язково містити, зокрема, інформацію про перетинання боржником державного кордону України; обґрунтування наявності фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов`язань (пункти 1-2 розділ XIII. Обмеження у праві виїзду за межі України та заборона в`їзду в Україну).
Поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника судовим рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Відповідно до положення частини 2 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.
Оскільки відповідно до частини 4 статті 441 ЦПК України подання розглядається судом негайно без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.
Згідно тексту оскаржуваної ухвали у якості доводу застосування такого заходу, як обмеження у праві виїзду за кордон, державний виконавець посилався на те, що боржнику було вручено вимогу державного виконавця про необхідність надання транспортного засобу для складання акту опису та арешту майна боржника, однак ця вимога не виконана. Проте не з`ясована фактична наявність зазначеного майна у володінні ОСОБА_1 . Відповідно до інформації наданої МВС України від 25 жовтня 2018 року, 03 вересня 2019 року, 08 листопада 2019 року, 04 вересня 2020 року та 11 січня 2021 року автомототранспорт за боржником не зареєстровано. Відомостей про інші заходи, що їх мав вчинити державний виконавець для примусового виконання рішення, не зазначено. При цьому з матеріалів справи убачається, що постанови про відкриття виконавчих проваджень винесених державним виконавцем у період з жовтня 2018 року по липень 2020 року боржником отримано 09.07.2020 року, тобто одночасно з вимогою держаного виконавця про надання транспортного засобу для складання акту опису та арешту майна боржника та подальшої його реалізації.. 
Посилаючись на те, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, та борг стягувачу не виплачений, суд першої інстанції не зазначив в оскаржуваній ухвалі, що вважає ухиленням від виконання рішення суду та якими доказами це доведено. 
Наявність у боржника невиконаних зобов`язань за рішенням суду сама по собі  не є підставою для обмеження його права на виїзд за межі України, оскільки необхідною умовою для застосування такого обмеження, є навмисне та свідоме невиконання боржником рішення суду.
З пояснень,  наданих апелянтом, убачається, що він здійснює підприємницьку діяльність, пов`язану з громадським харчуванням. У зв`язку з запровадженням карантинних обмежень для запобігання поширенню коронавірусної хвороби він фактично не має можливості здійснювати цю діяльність. Згідно наданого позивачем розрахунку податкових зобов`язань за 2020 податковий рік ним отримано 4614,71 грн чистого доходу.
За таких обставин у суду першої інстанції не було підстав вважати, що ОСОБА_1 умисно ухиляється від виконання відповідних рішень, при цьому маючи реальну можливість зазначені рішення виконати.
Крім того, суд першої інстанції помилково послався на норми Закону України  «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», не врахувавши, що боржник є громадянином іншої держави.
У справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v. Bulgaria» від 26.11.2009) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч.3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з`ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження.
У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013 року) ЄСПЛ також застосував указані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у зв`язку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, ЄСПЛ не погодився з владою РФ з питання додержання в результаті накладення обмеження на право заявника залишати свою країну принципу, згідно якого таке обмеження має бути необхідним в демократичному суспільстві в контексті п.3 ст. 2 Протоколу №4 Конвенції. Європейський Суд вказав, що необхідність додержання цього принципу закладена і в національному законодавстві, яке не передбачає автоматичного накладення таких обмежень
Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку того, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, оскільки нормами чинного законодавства не передбачено обмеження права виїзду особи за межі України, якщо ухилення від виконання зобов`язання не знайшло підтверджень.
Враховуючи викладене,  апеляційний суд вважає, що  висновки суду не відповідають обставинам справи, а тому ухвала суду першої інстанції як постановлена з порушенням норм процесуального права,  підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову у задоволенні подання.
Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд, 

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 25 лютого 2021 року скасувати. 
У задоволенні подання старшого державного виконавця Дружківського міського відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Кисельової Олександри Олександрівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                                      В.В. Папоян

                                                                                                                О.І. Корчиста

                                                                                                                    Ю.М. Мальований

Повний текст постанови складений 22 квітня 2021 року.

Суддя-доповідач                                           В.В. Папоян