Постанова 
Іменем України 
3 червня 2021 року
м. Київ
справа № 754/5681/17
Провадження №  51-1299 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
при секретарі                                    ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                        ОСОБА_5 ,
захисників:                                       ОСОБА_6 , 
засуджених:                                      ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,                                                      
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                             №  12016100030013353 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Київ, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в              АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, 
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у                 м. Краматорськ, Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2. ст. 309 КК України, 
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від               10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18 грудня 2018 року:
-           ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин.
-           ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. 
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного  суду від 10 грудня 2020 року вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишений без змін.
ОСОБА_7 обвинувачувався органом досудового розслідування в тому, що він незаконно придбав та зберігав з метою збуту порошкоподібну речовину, що містить психотропну речовину - амфетамін, масою 81,9г., що є особливо великим розміром, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України, суд у вироку зазначив про відсутність будь-яких доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_7 мети збуту при придбанні та зберіганні психотропної речовини, адже оперативна закупка психотропної речовини у ОСОБА_7 не проводилася, а сам факт зберігання обвинуваченим, який є наркозалежною особою, психотропної речовини в особливо великих розмірах є недостатнім для доведеності обвинувачення в тому, що ОСОБА_7 придбав та зберігав її з метою збуту.
Так, ОСОБА_7 за допомогою комп`ютерної техніки, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, замовив в невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину амфетамін, в особливо великих розмірах, після чого перерахував на реквізити невстановленої особи, грошові кошти в сумі 6000-8000 гривень. В подальшому, 8 листопада 2016 року, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці біля станції метро «Лісова» підійшовши до місця розміщення психотропної речовини - амфетамін, забрав п`ять поліетиленових пакетів із психотропною речовиною – амфетамін, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі без мети збуту психотропну речовину – амфетамін, загальною масою 81,9г., що є особливо великим розміром. 8 листопада 2016 року, приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 знаходячись за адресою: м. Київ вул. Ш. Алейхема, 16 в м. Києві був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав вищезазначену речовину. 
Тобто, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав психотропні речовини в особливо великих розмірах, без мети збуту.
ОСОБА_8 за допомогою комп`ютерної техніки, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, замовив для власного вживання в невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину амфетамін, у великих розмірах, після чого перерахував на реквізити невстановленої особи, грошові кошти. В подальшому, реалізуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 8 листопада 2016 року у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, підійшовши до місця розміщення психотропної речовини - амфетамін, забрав один поліетиленовий пакет із психотропною речовиною – амфетамін, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі без мети збуту психотропну речовину – амфетамін, масою 4,54г., що є великим розміром. Того ж дня, приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_8 знаходячись за адресою: м. Київ вул. Ш.Алейхема,16 в м. Києві був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав вищевказану речовину.
Тобто, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав психотропні речовини у великих розмірах, без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає про те, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, не надав належної оцінки обставинам вчинення злочинів та їх тяжкості, даним про особу засуджених, які свідчили про відсутність підстав для звільнення останніх від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам                  ст. 419 КПК України, оскільки в ній не наведено переконливих мотивів щодо безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора та законності застосування ст. 75 КК України. Судом апеляційної інстанції хоча і зазначено про врахування тяжкості злочинів, даних про особу засуджених, зокрема їх стан здоров`я, обставину, що пом`якшує покарання – щире каяття, однак фактично не надано належної оцінки всім цим обставинам у сукупності.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду від захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 надійшли письмові заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких він просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Прокурор у судовому засіданні підтримала доводи, викладені  в касаційній скарзі прокурора, просила її задовольнити. 
Захисник ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, ухвалу суду апеляційної інстанції просив залишити без зміни.
Засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю підтримали викладену позицію захисника.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та правильність кваліфікації дій засуджених прокурором в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування ст. 75 КК України, які аналогічні доводам його апеляційної скарги, були належним чином  перевірені судом апеляційної інстанції, на них надано обґрунтовані відповіді.
Згідно ст. 50 КК України,  покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Суд першої інстанції, призначаючи як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 покарання за вчинений кожним з них злочин та визначаючи його у виді позбавлення волі, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки, а також тяжкість вчиненого кожним з них злочину, його наслідки, конкретні обставини провадження, дані про особу кожного з обвинувачених, які раніше не судимі, і при цьому ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, працюють неофіційно, їх задовільні характеристики з місця проживання та стан здоров`я кожного з них, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Суд визнав обставино,  що пом`якшує покарання кожного з них, - щире каяття та дійшов висновку про можливість звільнення  ОСОБА_7 та   ОСОБА_8   від відбування покарання з випробуванням на підставі   ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку, протягом якого буде здійснюватись контроль за їх поведінкою.
Колегія суддів апеляційного суду, переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, та залишаючи без змін вирок суду першої інстанції, вказала, що зазначені обставини та дані про особу і ОСОБА_7 , і ОСОБА_8 є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кожним з них злочину, а висновки суду першої інстанції про те, що кожен з обвинувачених може бути виправлений без ізоляції від суспільства, є правильними. З таким висновком погоджується і колегія суддів касаційного суду.
В обґрунтування такої позиції, апеляційний суд зазначив про те, що    ОСОБА_7 є наркозалежною особою - виявляє ознаки амфетамінової залежності та потребує проведення протинаркоманічного лікування, має незадовільний стан здоров`я - хворіє на хронічний панкреатит, і останнє також стосується і ОСОБА_8 , котрий також раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, а ОСОБА_7 - взагалі вперше притягується до кримінальної відповідальності, і з квітня 2019 року офіційно працював, при цьому, як щодо ОСОБА_7 , так і    ОСОБА_8 відсутні негативні характеристики, і з часу вчинення кожним з них злочину (вже понад чотири роки), останні ніяких протиправних дій не вчиняли, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалися.
Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження,  ОСОБА_7 і ОСОБА_8 кожен в повному обсязі визнав свою провину у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини в особливо великих та великому розмірах відповідно, без мети збуту, що, виходячи з такої їх позиції щодо відношення кожного з них до інкримінованого злочину, на переконання колегії суддів апеляційного суду, свідчить про критичну оцінку ними своєї поведінки, визнання своєї провини і готовність нести покарання.  З часу вчинення злочину - і до теперішнього часу (понад чотири роки), ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_8 ніяких протиправних дій не вчиняли, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалися, що свідчить про усвідомлення ними своєї протиправної поведінки і те, що вони стали на шлях виправлення.
Твердження ж прокурора про необхідність призначення кожному з обвинувачених покарання у виді позбавлення волі, яке кожен з них має відбувати реально, з урахуванням підвищеного рівня суспільної небезпеки вчиненого кожним з них злочинів, колегія суддів апеляційного суду правильно визнала необґрунтованими, оскільки всі ці обставини були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні і ОСОБА_7 , і ОСОБА_8  покарання та прийнятті рішення про можливість звільнення кожного з них від відбування цього покарання з випробуванням, яке, суд належним чином мотивував, оцінивши вищезазначене в сукупності з іншими даними про особи винних та фактичними обставинами вчиненого кожним з них злочину.
Апеляційний суд належним чином перевірив апеляційні доводи прокурора щодо застосування ст. 75 КК України, з наведенням ґрунтовних мотивів прийнятого рішення, та у відповідності до вимог ст. 419 КПК України, визнав їх необґрунтованими. Враховуючи викладене, колегія суддів касаційного суду підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не вбачає.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
1 липня  2020  року  набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч. 2 ст. 309 КК України викладено в такій редакції: 
«Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років».
Тобто, на час апеляційного розгляду (10 грудня 2020 року) санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачала максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років. 
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином підлягав застосуванню  закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 309 ККУкраїни (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року).
Оскільки апеляційним судом не було приведено вирок місцевого суду у відповідність з нормами матеріального права, то відповідні зміни у судові рішення слід внести в порядку касаційної процедури, так як це не погіршить становища засудженого.
З огляду на зазначені обставини та з урахуванням вимог ст. 5 КК України і внесених згідно Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 рокузмін до ч.2 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76  КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 10 грудня 2020 року щодо     ОСОБА_7 залишити без зміни.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 грудня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 10 грудня              2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. 
На підставі ст. ст. 75, 76  КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                ОСОБА_9