Номер провадження: 22-ц/813/1685/21 
Номер справи місцевого суду: 947/21375/20
Головуючий у першій інстанції Коваленко О. Б.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.04.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
           головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
                                суддів: Громіка Р.Д., Дрішлюка І.А.,
                    при секретарі: Павлючук Ю.В., 

за участю: державного виконавця Першого Приморського  ВДВС у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) – Борисовець В.В.,
адвоката Павленко Т.М. і ОСОБА_1 - Тішина Д.П.
 
         у відкритому судовому засіданні переглянув апеляційну скаргу ОСОБА_2 , ОСОБА_1  на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 24 вересня 2020 року за поданням начальника Першого Приморського  відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Гусєва О.О., заінтересована особа, стягувач ОСОБА_3 , про заміну сторони виконавчого провадження,-
 
в с т а н о в и в:
30 липня 2020 року начальник Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Гусєв О.О. звернувся до Київського районного суду м. Одеси із поданням про заміну сторони виконавчого провадження.
В поданні зазначено, що на примусовому виконанні у Першому Приморському відділі державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) перебуває виконавче провадження  №61588603, з примусового виконання виконавчого листа №2-135/2005 від 13 березня   2020 року, виданого Київським районним судом м. Одеси, щодо зобов`язання ОСОБА_4 (представник ОСОБА_5 ) знести кам`яний розмежувальний  паркан за адресою: АДРЕСА_1 , примикаючого до вугла житлового будинку літ. «А» і справа до житлового будинку по 
АДРЕСА_2 березня 2020 року державним виконавцем відділу Рутковською Н.В. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №61588603, пунктом 2 цієї постанови, визначено виконати боржнику рішення суду протягом 10 робочих днів. Одночасно було винесено постанову про стягнення виконавчого збору та вимогу боржнику про виконання зобов`язання. Постанови про відкриття виконавчого провадження, про стягнення виконавчого збору та вимогу було направлено на адресу боржника (65062, м. Одеса, вул. Посмітного, буд. 4-а) рекомендованою кореспонденцією 23 березня 2020 року.
02 липня 2020 державним виконавцем відділу Рутковською Н.В. був здійснений вихід за адресою: АДРЕСА_1 та встановлено, що рішення суду боржником добровільно виконано не було, на стук у двері ніхто не відчинив, зі слів сусідів встановлено, що ОСОБА_4 у даному будинку не проживає та немає жодного відношення до об`єкту (кам`яного розмежувального паркану, за адресою: АДРЕСА_3 .), який за рішенням суду необхідно було боржнику знести, оскільки новими власниками майна є родичі представника боржника ОСОБА_5 – ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . 
03 липня 2020 року державним виконавцем відділу Рутковською Н.В., згідно акту від 02.07.2020р., було винесено постанову про накладення на боржника штрафу в розмірі 1 700 грн. та винесено вимогу, яку разом з постановою про накладення штрафу було направлено рекомендованою кореспонденцією на адресу стягувача: 65062, м. Одеса, вул. Посмітного, буд. 4-а. 
09 липня 2020 року на адресу відділу надійшла заява від ОСОБА_2 (доньки представника боржника), у якій заявник заявляє, що вона разом зі своїм батьком ( ОСОБА_1 ) є фактичними власниками двох частин будинку у рівних долях (по 1/6 частині) за адресою: АДРЕСА_3 , що належали на праві власності ОСОБА_4 (боржнику). До заяви заявник надала копії документів, що засвідчують право власності на майно: витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно; договір дарування.
Тобто із даної заяви вбачається, що боржник не виконав свого зобов`язання, а саме не зніс кам`яний розмежувальний паркан за адресою: АДРЕСА_1 , примикаючий до куту житлового будинку літ. «А» і справа до житлового будинку по   АДРЕСА_2 , передарував своє майно новим власникам (договір дарування від 13.06.2008р. ВКВ №201499).
Дану інформацію було перевірено і встановлено, що згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна №14434651, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належить двом власникам на праві приватної спільної власності у рівних долях, а саме по 1/6 частині, а саме: ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .
Тобто,  ОСОБА_4 не є власником будинку за адресою: АДРЕСА_3 та об`єкта (кам`яного розмежувального паркану, за адресою: АДРЕСА_3 .), який він повинен був знести, згідно вимог виконавчого листа №2-135/2005 від 13 березня 2020 року, виданого Київським районним судом м. Одеси, та фактично не може бути виконавцем даного зобов`язання. Оскільки виконавцями мають бути нові власники будинку та об`єкту (кам`яного розмежувального паркану, за адресою: АДРЕСА_3 .), а саме: ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на праві спільної сумісної власності майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , у зв`язку із набуттям права власності на дане майно (договір дарування від 13.06.2008р. ВКВ №201499).
22 липня 2020 року на адресу відділу надійшла заява від ОСОБА_6 (стягувача), в якій стягувач просить зробити подання до суду про заміну сторони виконавчого провадження, а саме боржника –  ОСОБА_4 замінити на ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , так як вони являються новими власниками даного паркану.
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 24 вересня 2020 року заяву начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса)  Гусева О.О. задоволено. Суд замінив сторону виконавчого провадження №61588603 за виконавчим листом №2- 135/2005 від 13 березня 2005 року, виданим  Київським  районним судом м. Одеси, щодо зобов`язання ОСОБА_4 знести кам`яний розмежувальний паркан за адресою: АДРЕСА_1 , примикаючого до куту житлового будинку літ. «А» і справа до житлового будинку по АДРЕСА_2 , а саме замінити боржника з ОСОБА_4 на ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ..
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 та ОСОБА_1 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нове судове рішення, яким у задоволенні подання начальника відділу ДВС відмовити, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.
07 квітня 2021 року від адвоката Керечанина Є.В., що діє в інтересах ОСОБА_7 надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку із його відсутністю на території України, однак судова колегія враховує, що у попередніх судових засіданнях адвокат Керечанин Є.В. надавав свої пояснення щодо поданої апеляційної скарги. 
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою.
Якщо учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності адвоката Керечанина Є.В..
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у апеляційній скарзі доводи, поясненнях до апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав. 
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
У відповідності до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Чинним законодавством України у разі невиконання судових рішень, які набрали законної сили, передбачена процедура їх примусового виконання.
Відповідно статті 1 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі – рішення) – сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень  і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно із пунктом 1 частини 1  статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення  на підставі таких виконавчих документів: виконавчі листи та накази, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень.
Відповідно до частини 2 статті 15 Закону України «Про виконавче провадження», стягувачем є фізична або юридична особа, на користь чи в інтересах якої видано виконавчий документ. Боржником є фізична або юридична особа, визначена виконавчим документом.
На підставі частини 5 статті 15 Закону України «Про виконавче провадження», у разі вибуття однієї з сторін державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторони, а також сама заінтересована сторона мають право звернутися до суду із заявою про заміну сторони її правонаступником. Для правонаступника усі дії, вчинені до його вступу у виконавче провадження, обов`язкові тією мірою, якою вони були б обов`язковими для сторони, яку правонаступник замінив.
Згідно із частиною 1 статті 55 ЦПК України, у разі смерті фізичної особи, припинення юридичної особи, заміни кредитора чи боржника у зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії судового процесу.
Відповідно до частини 1 статті  442 ЦПК України у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження суд замінює таку сторону її правонаступником.
Судом першої інстанції встановлено, що на примусовому виконанні у Першому Приморському відділі державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) перебуває виконавче провадження №61588603, з примусового виконання виконавчого листа №2-135/2005  від 13 березня 2020 року, виданого Київським районним судом м. Одеси, щодо   зобов`язання ОСОБА_4 (представник ОСОБА_5 ) знести кам`яний розмежувальний паркан за адресою: АДРЕСА_1 , примикаючого до кута житлового будинку літ. «А» і справа до житлового будинку по 
АДРЕСА_2 березня 2020 року державним виконавцем ДВС Рутковською Н.В. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №61588603 з примусового виконання виконавчого листа №2-135/2005 від 13 березня 2020 року, виданого  Київським районним судом м. Одеси.
02 липня 2020 державним виконавцем ДВС Рутковською Н.В. був здійснений вихід за адресою: АДРЕСА_1 та встановлено, що ОСОБА_4 в даному будинку не проживає та немає жодного відношення до об`єкту (кам`яного розмежувального паркану, за адресою: АДРЕСА_3 .), який  за рішенням суду необхідно було боржнику знести. Новими власниками майна є родичі представника боржника ОСОБА_5 – ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ..
Задовольняючи подання начальника відділу ДВС про заміну сторони виконавчого провадження, суд першій інстанції виходив з того, що обдарованими ОСОБА_2 та ОСОБА_1  було прийнято в дар об`єкт нерухомого майна з обтяженням у  вигляді зобов`язання знести кам`яний розмежувальний паркан за адресою: АДРЕСА_1 , примикаючого до куту житлового будинку літ. «А» і справа до житлового будинку по АДРЕСА_2 . 
Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можливо, виходячи з наступного.
Частиною 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України,  цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Згідно із частиною 4 статті 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  (далі – Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Стаття 6 Конвенції поширює свою дію і на таку стадію цивільного процесу як виконання судового рішення. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини вказує, що право на судовий розгляд було б примарним, якщо б внутрішня судова система Договірної Держави дозволила б, щоб остаточне та обов`язкове судове рішення залишалось невиконаним відносно однієї зі сторін, і що виконання рішення або постанови будь-якого органу судової влади повинне розглядатися як невід`ємна частина «процесу» в розумінні статті 6 Конвенції (рішення від 28 липня 1999 року в справі «Іммобільяре Саффі» проти Італії», рішення від 19 березня 1997 року в справі «Горнсбі проти Греції»).
Європейський суд з прав людини вказує, що «право на суд» було б ілюзорним, якби правова система Договірної держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду одній із сторін. Важко собі навіть уявити, щоб стаття 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам  у спорі, – а  саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, – і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо вбачати у статті 6 тільки проголошення доступу до судового органу та права на судове провадження, то це могло б породжувати ситуації, що суперечать принципу верховенства права, який Договірні держави зобов`язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Отже, для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина «судового розгляду» (HORNSBY v. GREECE, №18357/91, § 40, ЄСПЛ, від 19 березня 1997 року).
Статтями 368, 369 ЦПК України, що був чинний на вирішення спору, передбачено, що за кожним судовим рішенням, яке набрало законної сили, видається один виконавчий лист, а у разі, якщо виконавчий лист було видано помилково, суд визнає його таким, що не підлягає виконанню. 
Пунктом 2 частини 1 статті 22 Закону України «Про виконавче провадження» від 04 листопада 2010 року №2677-VI, що набрав чинності з 08 березня 2011 року, в  редакції чинної на час проведення виконавчих дій у період 04 листопада 2011 року по 01 грудня 2011 року, передбачено, що виконавчі документи можуть бути пред`явлені до виконання в такі строки: інші виконавчі документи - протягом  року,  якщо  інше  не передбачено законом. 
У пункті 1 частини 2 статті 22 Закону України «Про виконавче провадження» зазначено, що строки, зазначені у частині першій цієї статті, встановлюються  для: виконання судових рішень – з наступного дня після набрання рішенням законної сили чи закінчення строку, встановленого у разі відстрочки чи розстрочки виконання рішення,  а в разі якщо  судове рішення  підлягає  негайному  виконанню, – з наступного дня  після його постановлення. 
Статтею 23 вказаного Закону визначено, що строки пред`явлення  виконавчого  документа  до  виконання перериваються: 1) пред`явленням виконавчого документа до виконання; 2) частковим виконанням рішення боржником; 3) наданням судом, який видав виконавчий документ, відстрочки або розстрочки виконання рішення. Після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється.  Час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується.
Як зазначено у частинах 1 та 2 статті 24 вказаного Закону, державний виконавець відмовляє у прийнятті до провадження виконавчого документа, строк пред`явлення для примусового виконання якого закінчився, про що виносить відповідну постанову. 
Стягувач, який пропустив строк пред`явлення виконавчого документа до  виконання, має право звернутися із заявою про поновлення строку пред`явлення  до суду, який видав виконавчий документ, або до суду за місцем виконання. Суд розглядає таку заяву в десятиденний строк, якщо інше не передбачено законом.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Київського районного суду м. Одеси від 12 липня 2005 року по справі №2-135/2005 зобов`язано   ОСОБА_4 (представник ОСОБА_5 ) знести кам`яний розмежувальний паркан за адресою: АДРЕСА_1 , що примикає до куту житлового будинку літ. «А» і праворуч до житлового будинку по АДРЕСА_2 . В задоволенні позову ОСОБА_4 до ОСОБА_6 про встановлення меж по фактичному користуванню земельної ділянки відмовлено.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 12 жовтня 2005 року апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_4 – ОСОБА_5 відхилено, рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 липня 2005 року залишено без змін. 
Ухвалою колегії суддів з касаційного розгляду справ судової палати у цивільних справах апеляційного суду Харківської області від 13 червня 2007 року касаційну скаргу ОСОБА_4 відхилено, рішення Київського районного суду м. Одеси  від 12 липня 2005 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 12 жовтня  2005 року залишено без змін.
07 грудня 2005 року представник стягувача ОСОБА_6 подав заяву про видачу виконавчих листів та 27 січня 2006 року 2 (два) виконавчі листи були спрямовані стягувачу ОСОБА_6 для виконання (справа №2-4265/2005, а.с. 163,164).
Таким чином, по справі видавалися оригінали виконавчих листів у 2006 році, які стягувач надавала виконавчій службі до виконання.
Відповідно до діючого законодавства по справі може бути видано лише один оригінал виконавчого документу, всі послідуючі є дублікатами виконавчих листів, які видаються судом на підставі ухвали суду після розгляду заяви про видачу дублікатів виконавчих листів.
10 квітня 2006 року вперше було відкрито виконавче провадження, старшим державним виконавцем Першої державної виконавчої служби у Приморському районі м. Одеси Маломан І.О. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №В-7/473.
04 листопада 2011 року вдруге виконавче провадження було відкрите державним виконавцем Першого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Білим К.І., а саме винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №29660859, якою відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа №2-4265/05, виданого Київським районним судом  м. Одеси 27 січня 2006 року, про зобов`язання ОСОБА_4 знести кам`яний розділовий паркан за адресою: АДРЕСА_1 , котрий примикає до куту житлового будинку літ. «А» та справа до житлового будинку по АДРЕСА_2 .
Постановою державного виконавця Першого Приморського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції Білого К.І. від  01 грудня 2011 року вказаний виконавчий лист повернуто стягувачу.
Встановлено, що 13 березня 2020 року Київським районним судом м. Одеси видано виконавчий лист по справі №2-135/2005р., у якому зазначено, що рішення суду набрало чинності 13 червня 2007 року.
20 березня 2020 року державним виконавцем Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Рутковькою Н.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №61588603, з виконання виконавчого листа №2-135/2005, виданого 13 березня 2020 року, про зобов`язання ОСОБА_4 (представник ОСОБА_5 ) знести кам`яний розділовий паркан за адресою: АДРЕСА_1 , котрий примикає до куту житлового будинку літ. «А» та праворуч до житлового будинку по   АДРЕСА_2 .
З відповіді Київського районного суду м. Одеси від 28 грудня 2020 року №4364  на звернення ОСОБА_2 вбачається, що перевіркою автоматизованої системи документообігу суду вбачається, що в провадженні Київського районного суду м. Одеси  не зареєстровано заяв по цивільній справі №2-135/2005р. про видачу дубліката виконавчого документа та про поновлення пропущеного строку для пред`явлення виконавчого документа за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_6 про встановлення меж земельного маєтку.
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 16 лютого 2021 року по справі №947/38213/20 (провадження №4-с/947/3/21) скаргу  ОСОБА_1 на постанову та дії держаного виконавця Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Рутковської Н.В., задоволено.
Суд визнав неправомірними дії державного виконавця Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Рутковської Н.В. щодо винесення нею постанови від 20 березня 2020 року про відкриття виконавчого провадження №61588603 за виконавчим листом №2-135/2005г. виданим Київським районним судом м. Одеси 13 березня 2020 року, про зобов`язання ОСОБА_4 (представник ОСОБА_5 ) знести кам`яний розділовий паркан за адресою: АДРЕСА_1 , котрий примикає до куту житлового будинку літ «А» та праворуч до житлового будинку по АДРЕСА_2 ;
скасував постанову державного виконавця Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Рутковської Н.В. від 20 березня 2020 року про відкриття виконавчого провадження №61588603 за виконавчим листом №2-135/2005г. виданим Київським районним судом м. Одеси 13 березня 2020 року, про зобов`язання ОСОБА_4 (представник ОСОБА_5 ) знести кам`яний розділовий паркан за адресою: АДРЕСА_1 , котрий примикає до куту житлового будинку  літ «А» та праворуч до житлового будинку по АДРЕСА_2 ;
зобов`язав державного виконавця Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеси) закрити виконавче провадження №61588603 за виконавчим листом №2-135/2005г. виданим Київським районним судом м. Одеси 13 березня 2020 року, про зобов`язання ОСОБА_4 (представник ОСОБА_5 ) знести кам`яний розділовий паркан за адресою: АДРЕСА_1 , котрий примикає до куту житлового будинку літ «А» та праворуч до житлового будинку по АДРЕСА_2 .
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2021 року  по  справі №947/38478/20 (провадження №4-с/947/9/21) заяву  ОСОБА_2 про визнання виконавчого документу таким, що не підлягає виконанню  задоволено.
Суд визнав виконавчий лист за справою №2-135/2005, виданий Київським районним судом м. Одеси 13 березня 2020 року таким, що не підлягає виконанню.
Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Одним з елементів здійснення принципу справедливого судочинства є принципи «рівності вихідних умов», дотримання балансу сторін при розгляді справи в суді, а також принцип обґрунтованості судового рішення.
Так, у п. 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд  нагадує,  що п. 1 статті  6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними  в  залежності від характеру рішення.  Крім того,  необхідно брати до уваги,  між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства,  традиції,  юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання     обґрунтування,  що  випливає  зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення  від 09.12.94р., Серія A, N 303-A, параграф 29).
Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18  Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011р.) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року). 
Вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «… суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28–36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції – гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі – провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12 березня 2009 року (остаточне 12 червня 2009 року) за заявою №20347/03 у §35 зазначено, що, «… якщо доступ до суду обмежено внаслідок дії закону або фактично, Суд має з`ясувати, чи не порушило встановлене обмеження саму суть цього права і, зокрема, чи мало воно законну мету, і чи існувало відповідне пропорційне співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою (див. рішення у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom) від 28 травня 1985 року, серія А, №93, сс. 24–25, п. 57)».
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) наголошує на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція), кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких – не допустити судовий процес у безладний рух. Разом із тим не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (рішення ЄСПЛ у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року).
За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, формально поставився до передбачених законом вимог, не дотримався принципів «рівності вихідних умов», дотримання балансу сторін при розгляді справи в суді та обґрунтованості судового рішення та передчасно вирішив  питання про заміну сторони виконавчого провадження, що призвело до постановлення помилкової ухвали й у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції й постановленого нового судового рішення про залишення подання начальника відділу ДВС  про заміну сторони виконавчого провадження без задоволення.
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , ОСОБА_1  задовольнити.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси області від 24 вересня 2020 року скасувати й постановити нове рішення.
Подання начальника Першого Приморського відділу державної виконавчої      служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Гусєва О.О., заінтересована особа, стягувач ОСОБА_3 , про заміну сторони виконавчого залишити без задоволення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.
 Повний текст судового рішення складено: 20 квітня 2021 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                                          М.М.Драгомерецький   

А.І.Дришлюк

                                                                                                                   Р.Д.Громік