ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 року	 	Справа № 300/1442/21 пров. № А/857/7407/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді -доповідача – Качмара В.Я.,
суддів – Большакової О.О., Затолочного В.С.,
при секретарі судового засідання – Хомича О.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі №87 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 8 квітня 2021 року (головуючий суддя Панікар І.В., судді: Боршовський Т.І., Гундяк В.Д., м.Івано-Франківськ) у справі за позовом кандидата в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 до Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі №87 про визнання протиправною та скасування постанови №46 від 04.04.2021,-

ВСТАНОВИВ:

06.04.2021 кандидат в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28.03.2021 ОСОБА_1 (далі – Кандидат, Виборчий округ, проміжні вибори н/д відповідно) звернувся до суду із позовом до Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах н/д 28.03.2021 у Виборчому окрузі (далі – ОВК) в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 04.04.2021 №46 (далі – Постанова).
В обгрунування позовних вимог вказує, що відповідачем прийнято оскаржувану Постанову про визнання недійсними виборів на виборчій дільниці №260515 (далі – Виборча дільниця, ВД відповідно) в порушення положень Закону України «Про вибори народних депутатів України» (далі – Закон №4061-VI). Підставою для прийняття такої Постанови стало те, що під час проведення повторного підрахунку голосів на Виборчій дільниці виявлено факти незаконного голосування, а саме: до витягу зі списку виборців було включено 49 осіб без законних на те підстав. Зазначає, що наведені підстави не відповідають дійсності, так як дільнична виборча комісія №260515 (далі – ДВК) надала відповідачу 25 власноручно написаних виборцями заяв з довідками медичних установ до кожної такої заяви. Для 26 інших осіб, що були включені до списку виборців, подання заяв з довідками медичних установ не було обов`язковим, внаслідок чого вони отримали виборчі бюлетені на підставах, встановлених нормами чинного законодавства, а саме частини п`ятої статті 86 Закону №4061-VI. Відтак вважає, що порушення, заявлені відповідачем, не існували взагалі. 
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 8 квітня 2021 року позов задоволено.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, про відмову у задоволенні позову.
В доводах апеляційної скарги покликаючись на окремі обставини справи вказує, що підставою для прийняття оскаржуваної Постанови стало виявлення фактів незаконного голосуванння, що виразилося у встановленні фактів безпідставного включення 49 виборців до витягу зі списку виборців. Зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норму пункту 1 частини першої статті 92 Закону №4061-VI в частині висновку про обов`язкову наявність факту голосування виборців, яких безпідставно було включено до витягу зі списку виборців, хоча для цього необхідно встановлення фактів безпідставного включення та кількість таких фактів має перевищувати 5 % від загальної кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені. Ці підстави і було встановлено ОВК, тому Постанова прийнята підставно, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Законом №4061-VI.
Позивач відзиву на апеляційну скаргу не подав.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішень суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Постанова підлягає скасуванню, оскільки у відповідача не було передбаченої законом правої підстави для її прийняття, та таке рішення є необгрунтованим.
Такі висновки суду першої інстанціїпо суті спору відповідають встановленим обставинам справи, однак рішення суду не може бути залишене без змін, з таких міркувань.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, постановою Центральної виборчої комісії (далі – ЦВК) від 27.11.2020 №522 призначено проміжні вибори н/д у Виборчому окрузі (Івано-Франківська область) на неділю, 28.03.2021.
Згідно постанови ЦВК від 09.02.2021 №46 ОСОБА_1 зареєстровано Кандидатом та видано відповідне посвідчення.
04.04.2021 о 01:15 год ОВК Постановою визнала недійсним голосування на Виборчій дільниці. Згідно змісту Постанови встановлено, що під час проведення повторного підрахунку голосів виборців на Виборчій дільниці були зафіксовані порушення вимог Закону №4061-VI, а саме виявлення факту незаконного голосування, що знайшло свій прояв у безпідставному включенні виборців до витягу зі списку виборців у кількості, що перевищує 5% кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці (а.с.13).
Відповідно до частини третьої статті 77 Конституції України порядок проведення виборів народних депутатів України встановлюється законом.
Згідно пункту 20 частини першої статті 92 Основного Закону організація і порядок проведення виборів і референдумів визначаються виключно законами України.
Підпунктом 2 пункту 2 розділу ХХХХІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Виборчого кодексу України визнано таким, що втратив чинність з дня набрання чинності цим Кодексом: Закон №4061-VІ, крім положень щодо організації та проведення проміжних виборів і заміщення народних депутатів України, обраних у загальнодержавному виборчому окрузі, повноваження яких достроково припинені, що діють до наступних чергових або позачергових виборів народних депутатів України.
Відповідно до частини першої статті 24 Закону 4061-VІ систему виборчих комісій, що здійснюють підготовку та проведення виборів депутатів, становлять: Центральна виборча комісія; окружні виборчі комісії; дільничні виборчі комісії.
Згідно з частиною першою статті 25 Закону 4061-VІ виборчі комісії є спеціальними колегіальними органами, уповноваженими організовувати підготовку та проведення виборів депутатів і забезпечувати додержання та однакове застосування законодавства України про вибори депутатів.
Частиною першою статті 92 Закону №4061-VІ визначено, що дільнична виборча комісія може визнати голосування на виборчій дільниці недійсним у разі встановлення нею порушень вимог цього Закону, внаслідок яких неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців, лише за таких обставин:
1) виявлення фактів незаконного голосування (опускання виборчого бюлетеня до виборчої скриньки за виборця іншою особою, крім випадків, передбачених частиною дев`ятою статті 85 цього Закону; голосування особами, які не мають права голосу; голосування особами, які не включені до списку виборців на цій виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування виборцями, яким на підставі частини третьої статті 7 Закону України "Про Державний реєстр виборців" тимчасово змінено місце голосування (без зміни виборчої адреси) на іншу виборчу дільницю поза межами одномандатного округу, до якого вони відносяться на підставі відомостей Державного реєстру виборців про їх виборчу адресу, що внесені до списку виборців на відповідній виборчій дільниці та безпідставно отримали виборчі бюлетені для голосування в одномандатному окрузі; голосування виборцем більше ніж один раз) у кількості, що перевищує п`ять відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці;
2) знищення або пошкодження виборчої скриньки (скриньок), що унеможливлює встановлення змісту виборчих бюлетенів, якщо кількість цих бюлетенів перевищує двадцять відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці;
3) виявлення у виборчих скриньках виборчих бюлетенів для голосування у загальнодержавному або одномандатному окрузі у кількості, що перевищує більш як на п`ять відсотків кількість виборців, які отримали відповідні виборчі бюлетені на виборчій дільниці.
За змістом до частини другої статті 92 Закону №4061-VІ у разі виявлення обставин, зазначених у частині першій цієї статті, у кожному випадку дільнична виборча комісія складає акт за формою та у порядку, передбаченими частиною восьмою статті 35 цього Закону. Такий акт (акти) є підставою для розгляду дільничною виборчою комісією питання про визнання голосування недійсним: на виборчій дільниці - у випадках, передбачених пунктами 1, 2 частини першої цієї статті; по загальнодержавному або по одномандатному виборчому округу - у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої цієї статті.
В матеріалах даної справи наявний Акт про виявлення факту незаконного голосування від 03.04.2021 (далі – Акт), що складений ОВК та яким встановлено, що при проведені повторного підрахунку голосів, зафіксовано факт незаконного голосування на виборах, а саме факт голосування особами, які безпідставно включені до списку виборців на Виборчій дільниці та голосують за місцем проживання, з підстав відсутності: рішення ДВК про включення виборців до витягу з реєстру виборців, власноруч написаних заяв про включення виборців до витягу з реєстру виборців, довідок медичних установи про стан здоров`я виборців та печаток на списках виборців (а.с.43).
Відповідно до частини шістнадцятої статті 94 Закону №4061-VІ окружна виборча комісія може прийняти рішення про визнання голосування на виборчій дільниці недійсним лише у разі виявлення при повторному підрахунку голосів виборців на відповідній виборчій дільниці обставин, зазначених у частині першій статті 92 цього Закону.
Отже, окружна виборча комісія може визнати голосування на виборчій дільниці недійсним лише у разі виявлення при повторному підрахунку голосів виборців на відповідній виборчій дільниці обставин, зазначених у частині першій статті 92 цього Закону.
Встановлений частиною першою статті 92 Закону №4061-VІ перелік підстав для визнання голосування на виборчій дільниці є вичерпним.
Конструкція правової норми -  «голосування особами, які не включені до списку виборців на цій виборчій дільниці або включені до нього безпідставно», яка є підставою для визнання голосування на виборчій дільниці недійсним, передбачає не лише включення осіб до витягу зі списку виборців безпідставно, а й, одночасно, голосування такими особами, у кількості, що перевищує п`ять відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці. 
Також апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до пункту 1 частини 1 статті 92 Закону №4061-VІ однією з обов`язкових передумов для визнання голосування недійсним є неможливість достовірно встановити результати волевиявлення виборців.
Як встановлено зі змісту оскаржуваної Постанови, відповідач дійшов висновку про безпідставність включення на Виборчій дільниці до витягу зі списку виборців 49 виборців, які виявили бажання для голосування за місцем перебування, що складає більше 5% від загальної кількості виборців, що отримали виборчі бюлетені - 665.
Отже, судом першої інстанції вірно вказано на те, що в межах спірного предмету позову необхідно встановити чи підтверджується висновок відповідача щодо безпідставного включення до списку виборців на Виборчій дільниці саме 49 виборців, та, чи внаслідок такого волевиявлення відсоток виборців перевищує п`ять відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці.
За змістом протоколу ОВК про повторний підрахунок голосів виборів на Виборчій дільниці у Виборчому окрузі від 04.04.2021 (далі – Протокол) встановлено: кількість виборців віднесених на виборчої дільниці до витягу зі списку виборців для голосування за місцем перебування – 51, кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені для голосування в одномандатному виборчому окрузі у приміщенні для голосування – 616, кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені для голосування в одномандатному виборчому окрузі за місцем перебування – 49, сумарна кількість виборців, що отримали виборчі бюлетені для голосування – 665 (а.с.44 зворот – 47).
Вказаний Протокол прийнятий відповідно до пункту 3 частини п`ятої, частин тринадцятої-пятнадцятої статті 94 Закону №4061-VІ, якими регламентується порядок повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, порядок складання та виготовлення протоколу про повторний підрахунок голосів виборців на відповідній виборчій дільниці (в тому числі визначає кількість необхідних примірників та копій вказаного протоколу), тобто порядок встановлення результатів виборів на відповідній дільниці.
Однак, у Протоколі відсутнє покликання на частину шістнадцяту статті 94 Закону №4061-VІ.
До Протоколу членами ОВК ОСОБА_2 та ОСОБА_3 викладено окремі думки, за змістом яких викладено свою незгоду стосовно підстав неврахування ОВК 49 виборців, як осіб включених рішенням ДВК до витягу з реєстру виборців безпідставно, як таких щодо яких відсутні власноруч написані заяви про включення виборців до витягу з реєстру виборців, довідки медичних установи про стан здоров`я виборців та відбиток печатки на списках виборців. Члени комісії вказали, що такі підстави були наявними щодо 25 осіб з 51, що були включені до витягу зі списку виборців для голосування за місцем перебування, водночас щодо решти таких передумов не було.
Обставина, що засвідчує факт включення 26 осіб виборців не здатних пересуватися самостійно (далі – НСП), також беззаперечно визнається самим членом ОВК, що відображає відео фіксація засідання окружної виборчої комісії, що долучена до матеріалів справита не спростована відповідачем в апеляційній скарзі (а.с.11).
Крім того, як встановлено під час апеляційного розгляду справи 06.04.2021 представником позивача до Відділу введення Державного Реєстру виборців апарату Надвірнянської районної державної адміністрації Івано-Франківської області направлено адвокатський запит з вимогою надати інформацію про кількість виборців, які постійно не здатні пересуватися самостійно, стосовно яких в попередньому та уточненому списку виборців на ВД була зазначена відповідна відмітка, під час проведення 28.03.2021 проміжних виборів н/д у Виборчому окрузі (а.с.29-32).
Відповідь на вказаний запит отримано позивачем 09.04.2021. Вказана відповідь долучена судом апеляційної інстанції до матеріалів справи та з неї встановлено, що у попередньому та уточненому списках виборців з проміжних виборів н/д у Виборчому окрузі на ВД у попередньому списку було 26 виборців з відміткою НСП, в уточненому списку 26 виборців з відміткою НСП, що відповідно спростовує доводи апелянта про безпідставне включення до списку виборців 49 осіб без підтверджуючих для цього документів.
Частинами першою-третьою статті 86 Закону №4061-VІ визначено, що виборцю, який внесений до списку виборців на виборчій дільниці, але за віком, у зв`язку з інвалідністю чи за станом здоров`я не здатний пересуватися самостійно, дільнична виборча комісія надає можливість голосувати за місцем перебування цього виборця. Для організації голосування виборців, не здатних пересуватися самостійно, за їх місцем перебування дільнична виборча комісія в останній день перед днем голосування на своєму засіданні виготовляє витяг із списку виборців за формою, встановленою Центральною виборчою комісією. Такий витяг невідкладно після його складання надається для загального ознайомлення у приміщенні дільничної виборчої комісії.
До витягу із списку виборців включаються:
1) без рішення комісії - виборець, постійно не здатний самостійно пересуватися, щодо якого у списку виборців зазначена відповідна відмітка, якщо такий виборець до 12 години останньої суботи перед днем голосування письмово або особисто не повідомив відповідну дільничну виборчу комісію про бажання проголосувати у приміщенні для голосування;
2) за рішенням дільничної виборчої комісії - виборець, який тимчасово не здатний самостійно пересуватися, на підставі його заяви та довідки медичної установи про стан його здоров`я.
Відповідно до частин п`ятої, шостої, восьмої статті 86 Закону №4061-VІ виборець, який тимчасово не здатний пересуватися самостійно, поштою або через інших осіб подає власноручно написану заяву з проханням забезпечити йому голосування за місцем його перебування із зазначенням місця перебування виборця. Така заява разом з довідкою медичної установи про стан здоров`я виборця повинна бути подана до дільничної виборчої комісії не пізніше 20 години останньої п`ятниці перед днем голосування.
Заява, передбачена частиною п`ятою цієї статті, є зобов`язанням виборця забезпечити умови для дотримання вимог щодо порядку голосування, передбачених цим Законом.
Заява виборця про бажання голосувати за місцем його перебування реєструється дільничною виборчою комісією в окремому журналі, де зазначаються день і час її надходження, прізвище, ім`я, по батькові та адреса місця проживання (місця перебування) виборця.
Частиною першою та четвртою статті 39 Закону №4061-VІ передбачено, що органи ведення Державного реєстру виборців складають попередні списки виборців для звичайних виборчих дільниць відповідно до Закону України «Про Державний реєстр виборців». Складання попередніх списків виборців для звичайних виборчих дільниць здійснюється у порядку, встановленому Центральною виборчою комісією. У попередньому списку виборців навпроти прізвищ виборців, постійно не здатних пересуватися самостійно, робиться відповідна відмітка у графі «Примітки».
Зі змісту наведених норм слід дійти висновку, що інформація щодо виборців, які постійно не здатні пересуватися самостійно та, які до 12 години останньої суботи перед днем голосування письмово або особисто не повідомили відповідну дільничну виборчу комісію про бажання проголосувати у приміщенні для голосування, повинна міститься у списках виборців на постійні основі та є підставою для її врахування при включені до витягу зі списку виборців, видачі виборчих бюлетенів виборцю, а також врахування вказаної обставини під час підрахунку голосів.
Таким чином, є обгрутованими висновки суду першої інстанції про те, що доводи відповідача що міститься в оскаржуваній Постанові щодо безпідставного включення 49 осіб до витягу зі списку виборців, не базується на вимогах чинного законодавства і не можуть враховуватись стосовно 26 осіб.
Відтак, кількість в 25 виборців не перевищує п`ять відсотків кількості від 665 виборців, які отримали виборчі бюлетені на Виборчій дільниці (665/100% *5% = 33,25).
Крім того, за наявності Протоколу, яким, виходячи з підстав його прийняття, встановлено результати виборів на ВД, рішення про визнання недійсним голосування на цій ВД (Постанова) не відповідає вимогам чинного законодавства, так як в Протоколі немає посилання на норму Закону №4061-VІ, яка надає право ОВК приймати рішення про визнання голосування на виборчій дільниці недійсним.
На переконання апеляційного суду, ОВК за результатами повторного підрахунку голосів зобов`язана була прийняти рішення, передбачене статтею 94 Закону №4061-VІ враховуючи факти та обставини встановлені при проведенні повторного підрахунку голосів та відображені у Протоколі.  
Вказані вище обставини, щодо невідповідності змісту Постанови відомостям, що наведені у Протоколі судом першої інстанції не досліджувались.
Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС) підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За змістом частини четвертої статті 317 КАС зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З огляду на те, що суд першої інстанції неповно встановив обставини, що мають значення для справи, апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції змінити в частині мотивів задоволення позову, враховуючи наведені вище висновки, а в решті рішення суду залишити без змін.
Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, Постанова прийнята без наявності для цього підстав, що відповідно є наслідком для задоволення заявленого позову.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
З матеріалів справи встановлено, що апелянтом не сплачено судовий збір при поданні апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції.
Відповідно до частини дев`ятої статті 273 КАС суд приймає позовну заяву щодо рішення, дії чи бездіяльності виборчої комісії, комісії з референдуму або члена відповідної комісії до розгляду незалежно від сплати судового збору. У разі несплати судового збору на момент вирішення справи суд одночасно вирішує питання про стягнення судового збору відповідно до правил розподілу судових витрат, встановлених цим Кодексом.
Частиною першою статті 4 Закону України «Про судовий збір» (далі – Закон №3674-VI) передбачено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.
Згідно з підпунктом 2 пункту 3 частини другої статті 4 Закону 3674-VI за подання апеляційної скарги на рішення суду ставка судового збору складає 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.
Як слідує зі змісту позовної заяви, позивачем заявлено вимогу немайнового характеру.
Відповідно до підпункту 1 пункту 3 частини другої статті 4 Закону 3674-VI за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру, який подано фізичною особою, ставка судового збору становить 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Таким чином, при поданні апеляційної скарги підлягав сплаті судовий збір у розмірі 1362 грн (2270x0,4x150%).
Підсумовуючи, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції, по суті правильно вирішив спір, однак внаслідок неповно з`ясованих  обставин справи рішення суду підлягає зміні в його мотивувальній частині, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 271-273, 308, 310, 315-317, 321, 322, 325, 328 КАС, суд- 

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі №87задовольнити частково.
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 8 квітня 2021 року змінити в частині мотивів задоволення позову викладених у мотивувальній частині цієї постанови.
В решті рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 8 квітня 2021 року залишити без змін.
Стягнути з Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі №87 (ЄДРПОУ: 43998137) на користь держави на рахунок Державної судової адміністрації України (отримувач коштів ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UА908999980313111256000026001, код класифікації доходів бюджету 22030106) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривні.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	В. С. Затолочний