УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 678/303/20
Провадження № 22-ц/4820/540/21
Категорія: 53

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

17 травня 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд в складі 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Корніюк А.П. (суддя – доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І.
секретар судового засідання Гриньова А.М.

за участю позивачки ОСОБА_1 , її представника ОСОБА_2 , представника відповідача Панькової З.Л.
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №678/303/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Летичівського районного суду Хмельницької області від 01 лютого 2021 року (суддя Лазаренко А.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до комунального підприємства Летичівської районної ради «Летичівський спецлісгосп» про поновлення на роботі і виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Заслухавши доповідача, пояснення учасника справи та представників учасників справи,дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Звертаючись в квітні 2020 року із вказаним позовом ОСОБА_1 зазначала, що з 04.10.2011 року працювала на посаді касира Комунального підприємства Летичівської районної ради «Летичівський спецлісгосп» (скорочена назва КП «Летичівський спецлісгосп») та наказом відповідача від 02.03.2020 року №2 була звільнена із займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. Вважає своє звільнення незаконним, оскільки посада касира відповідно до штатного розпису КП «Летичівський спецлісгосп» від 02.01.2020 року не скорочувалась, відповідач в порушення ст. 49-2 КЗпП України не попередив її за два місяці про вивільнення із займаної посади та на дату звільнення вона перебувала у черговій відпустці, яка тривала з 19.02.2020 року до 03.03.2020 року. Крім того,відповідно до ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. 11.03.2020 року на адресу відповідача було надіслано запит про витребування документів, який залишається без відповіді. Посилаючись на те, що розмір середньоденної заробітної плати становить 235,68 грн позивачка просила суд поновити її на роботі на посаді касира КП Летичівської районної ради «Летичівськийспецлісгосп» та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.03.2020 року до дня поновлення на роботі.
Рішенням Летичівського районного суду Хмельницької області від 01 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 оскаржила його в апеляційному порядку, зазначаючи про порушення судом норм матеріального та процесуального права. Апелянтка вказує, що посилаючись на те, що 02.01.2020 ОСОБА_1 було надано повідомлення №1 «Про заплановане вивільнення з пропозицією переведення на посаду інспектора по кадрах на 0,5 одиниці, від отримання якого остання відмовилась, про що було складено відповідний акт», суд першої інстанції не врахував ту обставину, що вказаний акт був складений за відсутності позивачки і не був їй наданий для ознайомлення та підпису. Також поза увагою суду залишилась та обставина, що звільнення позивачки відбулось із порушенням вимог ч.3 ст. 40 КЗпП України у період її перебування з 19.02.2020 по 03.03.2020 в черговій відпустці тривалістю 14 календарних днів, що підтверджується заявою позивачки від 18.02.2020, проте наказом відповідача №40 їй було надано відпустку тривалістю 13 календарних днів, з 19.02.2020 по 02.03.2020 включно і наказ про відкликання позивачки 02.03.2020 із відпустки підприємством не видавався. Крім того, апелянтка вважає незрозумілим твердження суду про направлення ОСОБА_1 02.01.2020 поштовим листом копії наказу КП «Летичівський спецлісгосп» №2 від 02.03.2020 року «Про звільнення з роботи у зв`язку зі скороченням штатної одиниці» та інших документів.
Зважаючи на викладене,  ОСОБА_1 просить апеляційний суд скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким її позов задовольнити.
У відзиві на апеляційну скаргу КП «Летичівський спецлісгосп» погоджується із висновками суду першої інстанції та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін. Підприємство зазначає, що порядок та законність процедури звільнення ОСОБА_1 були перевірені судом першої інстанції та відповідають вимогам діючого законодавства про працю, натомість аргументи апеляційної скарги є не підтвердженими та безпідставними.
У засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримали. 
Представник КП «Летичівський спецлісгосп» Панькова З.Л. апеляційну скаргу не визнала і просить відмовити в її задоволенні. 
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Згідно з п. 3 і п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ч. ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України).
Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення суду першої інстанції в повному обсязі не відповідає.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 було проведено відповідно до вимог п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, ст. 42, ст. 49-2 КЗпП України, тому відсутні підстави для поновлення позивачки на посаді касира КП «Летичівський спецлісгосп», а тому і відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
З підстав порушення судом норм матеріального права, а саме неправильного тлумачення положень ч. 3 ст. 40 КЗпП України оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на посаді касира з ухваленням в цій частині нового судового рішення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).
Так, статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
У частині першій статті 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
За змістом частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 18 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
Порядок звільнення - це певна процедура, яка передбачає послідовність дій сторін трудового договору, спрямованих на його припинення, а тому залежить від того, хто виступає ініціатором розірвання трудових відносин.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_1 з 04 жовтня 2011 року по 02 березня 2020 року працювала на посаді касира КП Летичівської районної ради «Летичівський спецлісгосп» та виконувала обов`язки інспектора по кадрах, з доплатою Ѕ мінімальної заробітної плати до основного посадового окладу згідно штатного розпису.
Відповідно до п. 3.2 Розділу ІІІ статуту Комунального підприємства Летичівської районної ради «Летичівський спецлісгосп» (в редакції від 16.01.2020 року) зазначено, що підприємство здійснює свою діяльність відповідно до законодавства України та цього Статуту і пп 6.1.1, 6.2.4 п. 6.1 розділу VІ Статуту підприємство має право самостійно: планувати свою діяльність і визначати перспективи виробництва, визначати структуру управління підприємством і затверджувати штатний розпис. 
Наказом директора КП «Летичівський спецлісгосп» від 28 грудня 2019 року №17«Про скорочення штату працівників» прийнято рішення про скорочення посади касира у зв`язку з виробничою необхідністю та скороченням обсягу роботи.
Як слідує із Акту, що підписаний головним бухгалтером ОСОБА_3 , бухгалтером ОСОБА_4 , бухгалтером ОСОБА_5 , 02.01.2020 року ОСОБА_1 було зачитано та надано для підпису повідомлення №1 «Про заплановане вивільнення» із пропозицією переведення на посаду інспектора по кадрах на 0,5 одиниці згідно штатного розпису з посадовим окладом 6370 грн. І від підпису та отримання зазначеного повідомлення ОСОБА_1 відмовилась. 
Згідно довідки КП «Летичівський спецлісгосп» від 11.09.2020 за №293 на підприємстві відсутня профспілка, в зв`язку з чим питання щодо скорочення посади касира на розгляд профспілки не виносилося. 
Відповідно до наказу директора КП «Летичівський спецлісгосп» від 19.02.2020 №40 «Про чергову відпустку», ОСОБА_1 , касиру КП «Летичівський спецлісгосп» надано чергову відпустку тривалістю 13 календарних днів з 19 лютого 2020 року по 02 березня 2020 року. 
Наказом директора КП «Летичівський спецлісгосп» від 02 березня 2020 року за №42 «Про внесення змін до штатного розпису» на підставі наказу «Про скорочення штату працівників» від 28.12.2019 року за №17 скорочено 02 березня 2020 року штатну одиницю касир та затверджено зміни до штатного розпису КП «Летичівський спецлісгосп» з 03 березня 2020 року. 
І наказом директора Комунального підприємства Летичівської районної ради «Летичівський спецлісгосп» №2 від 02 березня 2020 року «Про звільнення з роботи у зв`язку зі скороченням штатної одиниці» ОСОБА_1 звільнено з посади касира з 02 березня 2020 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.
Із зазначеним наказом ОСОБА_1 ознайомилася, що підтверджується підписом позивачки.
Ці обставини підтверджуються матеріалами справи (а.с. 12-21, 30, 36, 66, 89-90, 103-104).
Встановлено, що у КП «Летичівський спецлісгосп» відбулися зміни в організації виробництва та праці і ОСОБА_1 у відповідності до вимог 49-2 КЗпП України персонально не пізніше ніж за два місяці працедавцем було попереджено про наступне звільнення за ч. 1 ст. 40 КЗпП України та запропоновано переведення на посаду інспектора по кадрах КП «Летичівський спецлісгосп» на 0,5 одиниці, однак позивачка відмовилася від отримання та підпису Повідомлення від 02.01.2020 №1 «Про заплановане вивільнення» і не вчинила будь – яких дій на погодження щодо її переведення на посаду інспектора по кадрах, що підтверджується Актом (а.с.90) та показами свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і ОСОБА_6 .
А тому з огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги про те, що Акт був складений у відсутність ОСОБА_1 та не був наданий їй на ознайомлення і підпис є голослівними.
Також, помилковими є аргументи апелянта про незрозумілість позиції відповідача щодо пропонування їй перевестися на посаду інспектора по кадрах на 0,5 одиниці, оскільки вона була прийнята на цю посаду та з моменту прийняття на роботу її виконувала і отримувала заробітну плату, адже наказом в.о. директора КП «Летичівський спецлісгосп» №64 від 04.10.2011 року на ОСОБА_1 було саме покладено виконання обов`язків інспектора по кадрах з доплатою Ѕ мінімальної заробітної плати до основного посадового окладу згідно штатного розпису (а.с. 30).
І в суді апеляційної інстанції позивака підтвердила факт не вчинення нею будь–яких дій щодо переведення на посаду інспектора по кадрах КП «Летичівський спецлісгосп» на 0,5 одиниці. 
Щодо доводів позовної заяви ОСОБА_1 про порушення процедури звільнення в частині неврахування переважного права позивача на залишені на роботі, то колегія суддів зазначає наступне. 
Cтаттею 42 КЗпП України визначено переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Однак, якщо посада, яка підлягає виключенню зі штатного розпису єдина, то, відповідно, і конкурувати працівникові на умовах, визначених даною статтею, нема з ким. 
З огляду на те, що в КП «Летичівський спецлісгосп» відбулося скорочення 1 штатної одиниці посади касира, на якій працювала ОСОБА_1 , а у новому штатному розписі КП «Летичівський спецлісгосп» з 03.03.2020 такої посади не передбачено, тому в даному випадку вимоги ст. 42 КЗпП України не застосовуються.
Разом з тим, відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року  №6-р(ІІ)/2019 у справі №3-425/2018(6960/18) за конституційною скаргою ОСОБА_7 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. У цьому рішенні Конституційний Суд України, зокрема, вказав, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини (абзац п`ятнадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення).
Апеляційним судом встановлено, що наказ про звільнення ОСОБА_1 видано відповідачем 02 березня 2020 року, тобто у період перебування позивачки у відпустці (наказ від 19.02.2020 №40 (а.с. 31)).
І представником відповідача визнано відсутність доказів, що підтверджують відкликання позивачки із відпустки станом на 02.03.2020. 
Судова колегія вважає, що порушення прав позивачки, а саме звільнення у день перебування її у відпустці, може бути усунено судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення відпустки.
Такі висновки відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 (провадження № 14-670 цс 19).
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виправлення допущеного відповідачем порушення вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України шляхом зміни дати звільнення ОСОБА_1 .
А тому доводи апеляційної скарги про порушення судом норм матеріального права, а саме ч. 3 ст. 40 КЗпП України та не врахування судом, що оскаржуване звільнення відбулося в останній день перебування ОСОБА_1 у відпустці є такими, що заслуговують на увагу.
Наведені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, що призвело до неправильного застосування судом норм матеріального права і невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи.
Разом з тим, судова колегія вважає, що обґрунтованим є висновок суду першої інстанції в частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Адже, зважаючи на встановлену відсутність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді касира КП «Летичівський спецлісгосп», тому і відсутні правові підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
З огляду на вищенаведене, оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на посаді касира підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про зміну дати звільнення позивача з посади касира КП «Летичівський спецлісгосп» відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України з 02 березня 2020 року на 03 березня 2020 року.
Відповідно до ч 1- 2 ст. 141 ЦПК України відсутні підстави для вирішення питання про розподіл судових витрат.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382 – 384, 389, 390 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Летичівського районного суду Хмельницької області від 01 лютого 2021 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на посаді касира скасувати та в цій частині ухвалити нове судове рішення.
Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади касира комунального підприємства «Летичівський спецлісгосп» відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України з 02 березня 2020 року на 03 березня 2020 року.
В решті вимог ОСОБА_1 про поновлення на посаді касира комунального підприємства «Летичівський спецлісгосп» відмовити.
В решті рішення Летичівського районного суду Хмельницької області від 01 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25 травня 2021 року.

Судді                                          А.П. Корніюк

                                                І.В. П`єнта

О.І. Талалай