ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Британчука В. В., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Прокопенка О. Б.
на постанову Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 17 травня 2021 року у справі № 9901/148/21 за позовом Політичної партії «За майбутнє» (далі - ПП «За майбутнє») до Центральної виборчої комісії (далі - ЦВК, Комісія), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - кандидат в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 , про визнання бездіяльності щодо не встановлення результатів виборів протиправною, зобов`язання вчинити дії.
13 травня 2021 року ПП «За майбутнє» через свого представника адвоката Сомова А. Е. звернулася до суду з адміністративним позовом до ЦВК, у якому просила:
- визнати протиправною бездіяльність Комісії щодо не встановлення результатів виборів народного депутата України в одномандатному виборчому окрузі № 87 (далі - ОВО № 87) на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року;
- зобов`язати ЦВК вчинити дії щодо встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21.
Прохання мотивує тим, що 28 березня 2021 року відбулося голосування на проміжних виборах народних депутатів України в ОВО №87. Велика Палата постановою від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 ухвалила нове рішення, яким позов кандидата в народні депутати України ОСОБА_1 в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року до ЦВК про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дій задовольнила частково. Визнала протиправними дії ЦВК щодо встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року. Визнала протиправним і скасувала протокол ЦВК від 22 квітня 2021 року про результати виборів народних депутатів України в ОВО № 87.
Після цього відповідач не вживає будь-яких дій, спрямованих на встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року, що є проявом бездіяльності Комісії.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - КАС ВС) ухвалою від 14 травня 2021 року позовну заяву Політичної партії «За майбутнє» до ЦВК, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - кандидат в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 , про визнання бездіяльності щодо не встановлення результатів виборів протиправною, зобов`язання вчинити дії передав до Шостого апеляційного адміністративного суду.
У цій ухвалі КАС ВС дійшов висновку про підсудність цієї справи Шостому апеляційному адміністративному суду з огляду на предмет спору, а звідси, - що він є судом апеляційної інстанції у цій категорії спорів і, отже, за положеннями частини третьої статті 272 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) така ухвала не підлягає оскарженню.
Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, вважає його таким, що прийняте внаслідок неповного та неправильного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.
Велика Палата за наслідками розгляду апеляційної скарги прийняла постанову, якою ухвалу КАС ВС від 14 травня 2021 року скасувала. Справу за позовом ПП «За майбутнє» до ЦВК, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - кандидат в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 , про визнання бездіяльності щодо не встановлення результатів виборів протиправною, зобов`язання вчинити дії направив для продовження до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
Ухвалюючи таке рішення, Велика Палата зазначила, що положеннями КАС України прямо визначено, що справи, предметом спору в яких є оскарження, зокрема, бездіяльності ЦВК щодо встановлення результатів виборів народних депутатів України та Президента України, підсудні Верховному Суду як суду першої інстанції.
У позовній заяві позивач ставить питання про визнання протиправною бездіяльності Комісії щодо не встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року та зобов`язання ЦВК вчинити дії щодо встановлення результатів цих виборів з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21.
З огляду на викладене Велика Палата вважає помилковим висновок суду першої інстанції про передачу цієї справи для розгляду Шостому апеляційному адміністративному суду.
Ми не можемо погодитися з позицією більшості суддів Великої Палати, які висловилися за прийняття постанови Великої Палати від 17 травня 2021 року з огляду на предмет спору у цій справі та нормативне регулювання спірних відносин. У зв`язку із цим, керуючись частиною третьою статті 34 КАС України, вважаємо за необхідне висловити окрему думку з таких міркувань.
Доводи апеляційної скарги спрямовані на з`ясування інстанційної юрисдикції КАС ВС в розумінні предмета спору у цій справі.
Як було згадано вище, позивач звернувся з вимогами визнати протиправною бездіяльність ЦВК щодо не встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року та зобов`язати Комісію вчинити дії щодо встановлення результатів виборів народного депутата України в цьому ОВО з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21.
Аргументом на користь підставності своїх доводів називає те, що всі процедури, які мають відбутися в межах виборчого процесу по спірному округу, є пройденими, тільки залишається встановити результати виборів. Однак ЦВК на цій стадії виборчого процесу не діє і не встановлює результатів виборів. Наголошує, що суд повинен встановити порядок відновлення порушеного права за наслідками розгляду справи по суті, а не визначати предмет позовних вимог на стадії відкриття провадження у справі. 
Стосовно законодавчих передумов для встановлення Комісією результатів виборів слід зазначити про таке.
Згідно зі статтею 3 Першого протоколу до Конвенції Високі Договірні Сторони зобов`язуються проводити вільні вибори з розумною періодичністю шляхом таємного голосування в умовах, які забезпечують вільне вираження думки народу у виборі законодавчого органу.
Відповідно до положень Закону України від 30 червня 2004 року № 1932-IV «Про Центральну виборчу комісію» (далі - Закон № 1932-ІV) ЦВК забезпечує дотримання передбачених Конституцією та законами України принципів і засад виборчого процесу та реалізацію виборчих прав громадян України.
За статтею 1 Закону №  1932-IV ЦВК є постійно діючим колегіальним державним органом, який діє на підставі Конституції України, цього та інших законів України і наділений повноваженнями щодо організації підготовки і проведення виборів Президента України, народних депутатів України, <…>, депутатів місцевих рад <…>, всеукраїнського і місцевих референдумів у порядку та в межах, встановлених цим та іншими законами України.
ЦВК очолює систему виборчих комісій та комісій з референдуму, які утворюються для організації підготовки та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, всеукраїнського референдуму. ЦВК здійснює контроль за діяльністю та консультативно-методичне забезпечення виборчих комісій, які утворюються для організації підготовки та проведення виборів депутатів <…> місцевих рад <…> та комісій з місцевих референдумів.
Згідно з пунктами 2, 3 статті 17 Закону № 1932-IV Комісія забезпечує дотримання передбачених Конституцією та законами України принципів і засад виборчого процесу та процесу референдуму; здійснює контроль за додержанням вимог законодавства України про вибори і референдуми.
Відповідно до частини чотирнадцятої статті 94 Закону України від 17 листопада 2011 року № 4061-VI «Про вибори народних депутатів» (чинного на час виникнення спірних відносин; далі - Закон № 4061-VI) ОВК за результатами повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці складає протокол про повторний підрахунок голосів виборців на відповідній виборчій дільниці в ОВО за формою, встановленою ЦВК.
За змістом частини першої статті 96 Закону № 4061-VI ОВК встановлює підсумки голосування в ОВО на підставі протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях в ОВО, у тому числі з поміткою «Уточнений», а в разі повторного підрахунку голосів виборців - також протоколу ОВК про повторний підрахунок голосів виборців на відповідній виборчій дільниці в ОВО.
Пунктом 16 частини другої статті 31 Закону № 4061-VI передбачено обов`язок ОВК встановити підсумки виборів в ОВО.
За приписами частини першої статті 97 Закону № 4061-VI ЦВК на своєму засіданні розглядає та приймає окремо протоколи ОВК про підсумки голосування у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та протоколи ОВК про підсумки голосування в одномандатному окрузі. Відомості зазначених протоколів на засіданні ЦВК оголошуються головою чи заступником голови відповідної ОВК. Час прийняття ЦВК протоколу ОВК і занесені до протоколу відомості фіксуються у протоколі засідання ЦВК.
Згідно з частиною першою статті 99 Закону № 4061-VI Комісія на своєму засіданні на підставі протоколів ОВК про підсумки голосування в ОВО, у тому числі з поміткою «Уточнений», не пізніш як на п`ятнадцятий день з дня голосування встановлює результати виборів народних депутатів України у відповідних ОВО, про що складає протоколи.
У цій справі позивач оспорює бездіяльність ЦВК, яка всупереч постанові Великої Палати від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 не встановлює результати проміжних виборів народних депутатів України в ОВО № 87. Наголошує, що мова йде саме про бездіяльність, яка полягає у нездійсненні кінцевої дії, результатом якої має бути прийняття відповідного рішення щодо встановлення результатів виборів.
Вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, суд, до якого подано позов, має з`ясувати дотримання правил про підсудність спору. 
Дотриманням судами процесуальних норм інституту підсудності означає, серед іншого, дотримання положення пункту 1 статті 6 Конвенції, яке гарантує, що кожен при вирішенні спору щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
КАС ВС, передаючи цю справу до Шостого апеляційного адміністративного суду, мотивував, що спір з означеними позивачем вимогами в контексті висновків Великої Палати від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 не підсудний йому як суду першої інстанції, оскільки він стосується не дій зі встановлення Комісією остаточних результатів виборів у спірному окрузі, а дій, які мають передувати прийняттю ЦВК рішення про встановлення результатів проміжних виборів народних депутатів України в ОВО № 87.
Цей суд зазначив, що зі змісту постанови Великої Палати від 01 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 випливає, що за наслідками розгляду цієї справи суд відмовив у задоволенні позову у частині позовних вимог про зобов`язання ЦВК продовжити дії зі встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року та в частині про зобов`язання ЦВК прийняти рішення, яким змусити ОВК № 87 внести зміни до встановлених підсумків голосування виборців у межах ОВО № 87 шляхом складання протоколу з поміткою «Уточнений» про підсумки голосування в ОВО № 87 з урахуванням відомостей про підрахунок голосів виборців, зазначених у протоколах дільничних виборчих комісій на виборчих дільницях номери 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030.
Велика Палата зазначила також, що ЦВК має компетенцію, в тому числі дискреційні повноваження, зокрема й щодо прийняття будь-якого рішення задля забезпечення права на вільне волевиявлення громадян України.
Із цього КАС ВС підсумував, що Велика Палата дійшла висновку, що прийняттю рішення про встановлення результатів виборів у спірних правовідносинах мають передувати дії, спрямовані на відновлення порушених прав виборців будь-яким законним шляхом.
У згаданій вище постанові від 01 травня 2021 року Велика Палата зазначила про таке.
Враховуючи мету та завдання проведення виборів, ЦВК, керуючись повноваженнями, зокрема, щодо забезпечення реалізації і захисту виборчих прав громадян України, забезпечення принципів і засад виборчого процесу та процесу референдуму, здійснення контролю за додержанням вимог законодавства України про вибори і референдуми, мала б зважити на те, що відсутність такої кількості виборчих бюлетенів, з урахуванням незначної різниці голосів, свідчить про сумніви у перемозі будь-якого кандидата у народні депутати в розумінні чесних, прозорих виборів, таких, які відображають реальне волевиявлення виборців.
При цьому реалізація таких нормативних положень має бути здійснена у такий спосіб, щоб це дозволяло встановити дійсне волевиявлення виборців, адже в іншому випадку, навіть за формального дотримання законодавчих вимог, створюється лише видимість реалізації громадянами конституційного права обирати та бути обраними.
Велика Палата вважає також, що ЦВК мала законні підстави дійти висновку про неможливість достовірного встановлення волевиявлення виборців в ОВО № 87 у зв`язку з порушеннями принципів та засад виборчого процесу. Хоча такі дії прямо не встановлені законодавством, однак вони відповідають принципу верховенства права та знаходяться в межах мети діяльності ЦВК.
Надалі Велика Палата зробила висновок, що за аналогією інститут повторного голосування може бути використаний і на окремих виборчих дільницях, коли через вказані вище обставини під час підрахунку голосів на виборчих дільницях не буде можливо встановити, хто з кандидатів на цих дільницях набрав найбільшу кількість голосів.
Крім того, зазначила, що за змістом пункту 101 Пояснювальної доповіді (стосовно підпункту «е» пункту 3.3 «Існування дієвої системи оскарження» розділу ІІ «Умови реалізації принципів» Керівних принципів щодо виборів) не обов`язково анулювати результати по всьому округу: цілком можливо анулювати результати лише на якійсь виборчій дільниці. Це дозволяє уникнути двох крайнощів: анулювання виборів взагалі у ситуації, коли порушення вплинули лише на невелику територію, і відмови від анулювання під приводом, що територія, на якій порушення далися взнаки, була досить малою.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС України Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення ЦВК результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, <…>, бездіяльності Кабінету Міністрів України щодо невнесення до Верховної Ради України законопроекту на виконання (реалізацію) рішення Українського народу про підтримку питання загальнодержавного значення на всеукраїнському референдумі за народною ініціативою.
Частиною другою статті 22 КАС України апеляційному адміністративному суду в апеляційному окрузі, що включає місто Київ, як суду першої інстанції підсудні справи щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності ЦВК (окрім визначених частиною четвертою цієї статті), дій кандидатів на пост Президента України, їх довірених осіб.
Названим положенням статті 22 КАС України кореспондують вимоги статті 273 цього Кодексу, якою встановлені особливості провадження у справах щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності виборчих комісій, комісій з референдуму, членів цих комісій.
Відповідно до частини третьої статті 273 КАС України рішення, дії або бездіяльність ЦВК щодо встановлення нею результатів виборів чи всеукраїнського референдуму оскаржуються до Верховного Суду. Усі інші рішення, дії або бездіяльність ЦВК, члена цієї комісії, прийняті у межах виборчого процесу, оскаржуються до апеляційного адміністративного суду в апеляційному окрузі, що включає місто Київ.
За правилами пункту 2 частини першої статті 29 цього Кодексу суд передає адміністративну справу на розгляд іншого адміністративного суду, зокрема, якщо при відкритті провадження у справі встановить, що справа належить до територіальної юрисдикції (підсудності) іншого суду.
Як згадувалося вище, статтею 99 Закону № 4061-VI встановлений обов`язок ЦВК на підставі протоколів ОВК про підсумки голосування в ОВО встановити результати виборів народних депутатів України.
Ніхто не заперечує, що ЦВК, виконуючи свої повноваження щодо встановлення результатів виборів, після повторного підрахунку встановила результати голосування по вказаному виборчому округові, зважила на обставини щодо відсутності частини (504) виборчих бюлетенів та невелику різницю між переможцем та наступним кандидатом у кількості лише 422 голоси, прийняла постанову № 164 «Про звернення до Національної поліції України», позаяк вбачала наявність можливих ознак вчинення кримінальних правопорушень, відповідальність за які встановлено статтею 1583 Кримінального кодексу України (фальсифікація, підроблення, викрадення, пошкодження або знищення виборчої документації), не залишила поза увагою наявність кримінальних проваджень та висновків судів за результатами перегляду дій ОВК під час підрахунку голосів на спірних виборчих дільницях.
Повторюючись, зазначимо, що Велика Палата у постанові від 01 травня 2021 року виснувала, що реалізація нормативних положень зі здійснення виборчого процесу має бути втілена у такий спосіб, щоб це дозволяло встановити дійсне волевиявлення виборців, адже в іншому випадку, навіть за формального дотримання законодавчих вимог, створюється лише видимість реалізації громадянами конституційного права обирати та бути обраними.
Велика Палата вважає також, що ЦВК мала законні підстави дійти висновку про неможливість достовірного встановлення волевиявлення виборців в ОВО № 87 у зв`язку з порушеннями принципів та засад виборчого процесу. Хоча такі дії прямо не встановлені законодавством, однак вони відповідають принципу верховенства права та знаходяться в межах мети діяльності ЦВК.
Із цих та інших наведених вище міркувань та суджень постанови Великої Палати видно, що вона не містить приписів, відповідно до яких ЦВК в рамках зацитованих вище нормативних положень має механічно продублювати раніше ухвалене рішення про встановлення результатів виборів на ОВО № 87 або прийняти інше протилежне за значенням і змістом рішення, в тому числі й на виконання вимог, які були заявлені в позовній заяві, за наслідками якого була винесена постанова Великої Палати від 01 травня 2021 року.
Варто наголосити, що Велика Палата постановою від 01 травня 2021 року не просто визнала протиправними дії ЦВК щодо встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87, а також протиправним і скасувала протокол ЦВК від 22 квітня 2021 року про результати виборів народних депутатів України в ОВО № 87, але водночас вирішила, що Комісія із використанням свого правового становища, призначення й законодавчо визначених повноважень має вчинити дії та прийняти рішення, які мають стати основою (передумовами) для (повторного) встановлення результатів виборів по ОВО № 87. Які саме дії має вчинити ЦВК - Комісія вирішуватиме в межах реалізації своїх дискреційних повноважень,мети діяльності ЦВК й таким чином, щоб відповідно до нормативних положень, які відповідатимуть принципу верховенства права, можна було встановити дійсне волевиявлення виборців. Видається очевидним, що ці дії, рішення чи пасивність (інертність) ЦВК відносно таких дій у часі та просторі передують встановленню результатів виборів на ОВО № 87 і не відбуваються на стадії встановлення результатів виборів.
Отож, якщо такі дії чи бездіяльність ЦВК не охоплюють процедуру встановлення результатів виборів, а є свого роду підставами (передумовами) для встановлення результатів виборів, то в розумінні положень другого речення частини третьої статті 273 КАС України бездіяльність ЦВК в контексті означених умов підпадає під поняття «інші рішення, дії або бездіяльність» Комісії, яка оскаржується до апеляційного адміністративного суду в апеляційному окрузі, що включає місто Київ.
Звідси можна констатувати, що рішення КАС ВС від 14 травня 2021 року про передачу позовної заяви ПП «За майбутнє» до ЦВК, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - кандидат в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 , про визнання бездіяльності щодо не встановлення результатів виборів протиправною, зобов`язання вчинити дії до Шостого апеляційного адміністративного суду як суду, встановленого законом, для розгляду спорів такої категорії - є правильним і обґрунтованим. 
Судді Великої Палати Верховного Суду:                                               В. В. Британчук
М. І. Гриців
Ж. М. Єленіна 
О. Б. Прокопенко