Постанова
Іменем України
 
12 травня 2021 року
м. Київ
справа № 359/8699/19
провадження № 51-1396 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
захисника                               ОСОБА_6 ,
засудженого                            ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на  ухвалу Київського апеляційного суду від 17 грудня 2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 112018100070004851, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Байдівка Старобільського району Луганської області,раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 317 КК України.  
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 липня 2020 року  ОСОБА_7 засуджено: 
- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців;
- за ч. 1 ст. 313 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 грудня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 липня 2020 року - без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку,  ОСОБА_7  визнаний винуватим у тому, що у невстановлений час та місці у невстановленої особи, придбав обладнання необхідне для виготовлення особливо психотропної речовини, яке розмістив в орендованій квартирі за адресою:  АДРЕСА_3 , чим організував місце для виготовлення психотропної речовини - амфетаміна.
Для здійснення незаконного виготовлення та зберігання психотропної речовини, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці придбав прекурсори, а саме: фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен) з метою використання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміна, та почав зберігати в орендованій квартирі за вищевказаною  адресою. 
Крім того, у невстановлений час та місці придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс та наркотичний засіб – бупренорфін, які повторно зберігав в орендованій квартирі.
В період часу з 11 березня 2018 року по 20 червня 2018 року ОСОБА_7 за допомогою спеціального обладнання займався виготовленням, а в подальшому зберіганням у вказаній квартирі психотропної речовини - амфетаміна без мети збуту, для власного вживання.
20 червня 2018 року під час обшуку за адресою:  АДРЕСА_3 , були вилучені предмети і речовини на яких виявлено: в змивах загальна маса амфетаміну становить 0,058 г; маса фенілнітропропену в речовинах – 7,65 г та 142,9 г; маса амфетаміну у речовині – 0,777 г; маса канабісу, в перерахунку на висушені речовини становить 172,9 г, 5,8 г, 0,33 г; маса наркотичного засобу (екстракту канабісу), в перерахунку на суху речовину становить 0,101 г, загальна маса бупренорфіну в ста сорока двох таблетках – 0,557 г.
За допомогою представлених на експертизу речовин, предметів та пристроїв можливо відтворити окремі стадії фотосинтезу амфетаміну. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не навів достатньо переконливих аргументів на спростування доводів, викладених у апеляційній скарзі сторони обвинувачення щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року 
№ 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року та згідно якого з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно», що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення апеляційним судом рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
В запереченнях захисник ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги прокурора, просив відмовити в її задоволенні.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор просила касаційну скаргу задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 вважали, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині перекваліфікації дій засудженого на ч. 1 ст. 309 КК України.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції 
ОСОБА_7 визнав свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях у повному обсязі, фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорювалися, у зв`язку з чим судовий розгляд було проведено у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, та докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень в судовому засіданні не досліджувались.
Доведеність винуватості засудженогоу вчиненні кримінальних правопорушень у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_7  за ч. 2 ст. 309 КК України є слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , між іншим, визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 
ст. 309 КК України, а саме в незаконному виготовленні та зберіганні психотропних речовин, а також в повторному зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту.
З 01 липня 2020 року набув чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон № 2617-VIII), згідно з яким ч. 2 ст. 309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Отже, з диспозиції вказаної правової норми було виключено кваліфікуючі ознаки: «ті самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу».
Зі змісту ст. 5 КК України вбачається, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.
Закон № 2617-VIII відповідає таким ознакам, а тому має зворотну дію в часі, тобто його дія поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, про що обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі. 
Таким чином, на час розгляду вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції підлягала застосуванню ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII, однак наведене залишилося поза увагою суду першої інстанції, а апеляційний суд вказану помилку не виправив, оскільки не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).
На підставі викладеного та відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок суду першої інстанції необхідно змінити, перекваліфікувати дії  ОСОБА_7  із ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді обмеження волі у межах санкції вказаної статті з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних, що характеризують його особу, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Водночас, доводи прокурора про необґрунтоване звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України,  а також щодо невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України колегія суддів вважає безпідставними.
Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.  
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у рішенні по справі «Довженко проти України» зазначив лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону суди першої та апеляційної інстанцій дотримались.
Суд першої інстанції, призначаючи  ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину у вчиненому визнав, відсутність даних які б свідчили про ведення антисоціального способу життя. 
Крім того, судом враховано обставини, які пом`якшують покарання, – щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Зваживши на наведене, а також обставини справи у їх сукупності, ступінь небезпечності винної особи для суспільства, суд дійшов обґрунтованого висновку, що перевиховання та виправлення ОСОБА_7 є можливим без ізоляції від суспільства й на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 
2 роки, що є додатковим дієвим важелем для досягнення визначеної ст. 50 КК України мети призначеного покарання.
Апеляційний суд, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, які є аналогічними доводам касаційної скарги, та навів належні й достатні мотиви для їх спростування в цій частині.
З огляду на наведене та враховуючи зменшення обсягу обвинувачення у зв`язку з перекваліфікацією дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України, обставини, що характеризують поведінку засудженого після вчинення кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що призначене йому покарання, із застосуванням положень статей 75, 76 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого й апеляційного судів в частині неможливості виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 17 грудня 2020 року та в порядку ч. 2 
ст. 433 КПК Українивирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 липня 2020 року щодо  ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_7  із ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Вважати  ОСОБА_7  засудженим до покарання, визначеного судом першої інстанції, за ч. 1 ст. 311 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 1 ст. 313 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 317 КК України -у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК Україниза сукупністю злочинів,  шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 ККУкраїни, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                 ОСОБА_3