СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2021 р.                                                                       Справа №922/2724/20  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., 
за участю секретаря судового засідання  Бессонової О.В., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз", м. Харків (вх.№731Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 05.02.2021, ухвалене суддею Шарко Л.В. у приміщенні Господарського суду Харківської області 05.02.2021 о 16:46 год (повне рішення  складено 15.02.2021) у справі № 922/2724/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз", м.Харків,               
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,        
про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просило визнати недійсним та скасувати пункти 1,6 Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №70/53 - р/к у справі № 2/01-51-17 від 18.06.2020 в частині визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" (ідентифікаційний код - 26224035), вчинивши схожі дії на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в Територіальних межах №№ 1,2 у період з 01.09.2016 по 19.09.2016, а саме схоже підвищення роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального, які могли призвести до обмеження конкуренції на ринку, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а також пункти 5 і 10 Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/53 - р/к у справі № 2/01-51-17 від 18.06.2020. 
Рішенням Господарського суду Харківської області від 05.02.2021 у справі №922/2724/20 в задоволенні позову відмовлено повністю.
Суд визнав безпідставними посилання ТОВ "Харківрегіонгаз" на те, що з боку Відділення мало місце подвійне притягнення до відповідальності за одне і теж саме порушення, за яке вже накладено штраф рішенням від 26.10.2017 № 148- р/к у справі № 1/01-69-15; суд також вказав на безпідставне ототожнення позивачем поняття періоду вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з поняттям часових меж ринку. Суд першої інстанції не прийняв доводи позивача про те, що Відділення формально підійшло до визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання та зазначив, що при прийнятті Рішення № 70/53-р/к Відділенням доводилось не порушення, які передбачені статтею 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку), при доведенні яких має бути встановлений факт того, що суб`єкт господарювання займає відповідне становище на ринку, а порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Також господарський суд не прийняв висновки ТОВ "Харківрегіонгаз" щодо товарних меж ринку, а саме: "...підстави вважати, що ринок продажу скрапленого газу в якості моторного палива є окремим товарним ринком в розумінні чинного законодавства відсутні...", оскільки за змістом пункту сьомого частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" саме до виключних повноважень адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України віднесено визначення меж товарного ринку, які (повноваження) не можуть бути ревізовані власними суб`єктивними підходами будь-яких інших суб`єктів (зокрема - Позивачем).
Позивач у межах встановленого законом строку подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського Харківської області від 05.02.2021 року по справі №922/2724/20 скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
Апелянт стверджує, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв позицію ТОВ "Харківрегіонгаз" щодо проведення відповідачем дослідження ринку товару протягом 19 днів вересня 2016 року, в результаті протиправного обрання часових меж протягом цього періоду, а не одного року, в результаті чого територіальне відділення АМК не змогло врахувати ситуацію на ринку товару по підвищенню закупівельної ціни більше ніж на 100% протягом 2016 року, що є об`єктивною причиною для підвищення ціни роздрібної реалізації даної продукції; при цьому, ТОВ "Харківрегіонгаз" не ототожнювало поняття періоду вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з поняттям часових меж ринку, а звертало увагу суду на те, що період дослідження ринку, тобто часові межі обрано відповідачем у порушення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика), а визначення відповідачем монопольного (домінуючого) становища позивача мало відбуватись шляхом отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема контролю за узгодженими діями, що узгоджується з 1 абз. п. 1.3. розділу 1 Методики; у спірному Рішенні відповідача відсутні жодні докази та інформація про те, що часовими межами ринку є саме 19 днів вересня 2016 року, менше ніж рік. Відповідачем не досліджено період повного обороту авансового капіталу у сфері з роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального, що унеможливило отримання висновку щодо того, чи більший чи менший зазначений проміжок часу, ані ж з 01.09.2016 по 19.09.2016. Також, Відповідачем не збирались докази щодо дослідження АМКУ попиту та пропозиції і їх співвідношення, тому, враховуючи відсутність особливих прав, повноважень та пільг для суб`єктів, які здійснюють роздрібну торгівлю газом скрапленим як пальним, є необґрунтованим, безпідставним та протиправним визначення часових меж менших ніж рік; якби відповідач дотримався положень Методики та обрав часові межі ринку протягом року, в даному випадку це 2016 року, ним було б проведено дослідження протягом цього періоду, та було б встановлено, що ситуація на ринку товару змінювалась таким чином, що облікова (закупівельна) ціна протягом 2016 року збільшилась більше ніж на 100%, а це свідчить про наявність у ТОВ "Харківрегіонгаз" об`єктивної причини підвищувати ціну на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального протягом вказаного періоду.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Крестьянінов О.О.) відкрито апеляційне провадження за вказаною скаргою, призначено її розгляд на 13.04.2021, встановлено учасникам справи строк до 09.04.2021 для подання відзиву на апеляційну скаргу.
09.04.2021, тобто в межах установленого судом строку, відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що зміст позовної заяви зводиться до надання пояснень та припущень щодо доказів, зазначених у рішенні № 70/53 - р/к у справі № 2/01-51-17, що в сукупності свідчать про вчинення порушення, передбаченого п.1 ст.50, ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій позивача, яким не спростовано висновків відповідача, викладених у вищевказаному рішенні; в ході розгляду справи  територіальне відділення АМК не визначало та не повинно було визначати домінуюче становище на ринку, водночас навіть при визначенні монопольного (домінуючого) становища Методика не передбачає обов`язкового визначення часових меж ринку періодом одного року. Відповідач просить залишити оскаржуване рішення господарського суду без змін, а апеляціну скаргу без задоволення.
12.04.2021 у зв`язку з відпусткою судді Білоусової Я.О. було здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.04.2021 оголошено перерву у судовому засіданні до "20" травня 2021 р. о 15:15 год.
Представник позивача в судове засідання 20.05.2021 не з`явився, причини неявки не повідомив, про дату та час судового засідання був повідомлений належним чином шляхом направлення процесуальних документів на його адресу.
Представник відповідача в судовому засіданні 20.05.2021 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду законним та таким, що підлягає залишенню без змін.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.04.2015р. №76-рп/к розпочато розгляд справи №1/01-69-15 у зв`язку із наявністю в діях операторів ринку, які полягають у схожому підвищенні роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального, ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в межах м. Харкова та з урахуванням приміської території, обмеженою кільцевою дорогою та з врахуванням АГЗС, АГЗП, розміщених поблизу цієї дороги, які можуть призвести до обмеження конкуренції, у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.
Іншим розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.06.2017 року №100-рп/к матеріали справи № 1/01-69-15 були виділені в окреме провадження за принципом зміни часових меж ринку, а саме з 01.09.2016 року по 13.09.2016 року та присвоєно новий номер справи 2/01-51-17.
В подальшому, рішенням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2020 року №70/53-р/к по справі № 2/01-51-17 (далі – Рішення), яким, зокрема:
- визнано, що ФОП Волков Віктор Григорович, ФОП Демченко Світлана Петрівна, ФОП Демченко Олександр Миколайович, ФОП Фуніков В`ячеслав Єгорович, Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківрегіонгаз», вчинивши схожі дії на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в Територіальних межах №1 у період з 01.09.2016 по 19.09.2016, а саме схоже підвищення роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального, які могли призвести до обмеження конкуренції на ринку, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50 та ч.3 ст. 6  Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (п.1. Рішення);
- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківрегіонгаз» штраф у розмірі 68  000,00 грн. (п.5. Рішення);
- визнано, що Приватне підприємство «Омєрта-Трейд», Акціонерне товариство «Укргазвидобування», ФОП Фуніков В`ячеслав Єгорович, Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківрегіонгаз», вчинивши схожі дії на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в Територіальних межах №2 у період з 01.09.2016 по 19.09.2016, а саме схоже підвищення роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального, які могли призвести до обмеження конкуренції на ринку, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50 та ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (п.6. Рішення);
- за порушення, вказане в пункті 6 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківрегіонгаз» штраф у розмірі 68  000,00 грн. (п.10. Рішення).
Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2020 року №70/53-р/к по справі № 2/01-51-17 мотивовано, зокрема, таким:
- товарними межами досліджуваного ринку є скраплений газ в якості моторного пального, що реалізується у роздріб (продаж скрапленого газу кінцевому споживачу через автомобільні газозаправні станції, автомобільні газозаправні пункти);
- територіальними межами ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального є наступні адміністративно-територіальні межі: а) частини північно-східних районів Харківської області, через які не проходять магістральні шляхи, тобто населені пункти та шляхи відповідних частин Харківського, Вовчанського, Великобурлуцького та Печенізького районів Харківської області (Територіальні межі №1); б) частини східних районів Харківської області, поблизу яких проходить шлях місцевого значення в напрямку Луганської області (Чугуїв – Шевченкове – Куп`янськ), тобто населені пункти та шляхи відповідних частин Чугуївського, Шевченківського, Куп`янського та Дворічанського районів Харківської області (Територіальні межі №2);
- часовими межами ринку є період з 01.09.2016 по 19.09.2016, враховуючи те, що Відділенням досліджувався зазначений період та протягом цього часу сукупність товарно-грошових відносин між продавцями і покупцями у територіальних межах ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального через АГЗС, АГЗП не зазнала істотних змін;
- на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в Територіальних межах №1 починаючи з 01.09.2016 по 19.09.2016 змінювали (підвищували) ціни на скраплений газ при його реалізації у роздріб 5 суб`єктів господарювання, а саме: ФОП Волков В.Г., ФОП Демченко С.П., ФОП Демченко О.М., ФОП Фуніков В.Є., ТОВ «Харківрегіонгаз» (далі – Відповідачі в територіальних межах №1);
- у Відповідачів в Територіальних межах №1 в зазначений період роздрібні ціни на скраплений газ в якості моторного пального зростали в середньому на 20%;
- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на скраплений газ, які встановлювали Відповідачі в територіальних межах №1 в період з 01.09.2016 по 19.09.2016, становили від 0,97 до 1. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів в Територіальних межах №1 та підтверджують схожість їх поведінки. Відтак ціни, що встановлювались Відповідачами в період з 01.09.2016 по 19.09.2016, є подібними, а дії, які полягали у підвищенні цін є схожими;
- зокрема, ТОВ «Харківрегіонгаз» в Територіальних межах № 1 здійснило підвищення роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального на трьох власних АГЗС, а саме: Харківська обл., м. Вовчанськ, вул. Рубіжанське шоссе, 1Б; Харківська обл., смт Великий Бурлук, вул. Комінтерна, 1; Харківська обл., смт Старий Салтів, вул. Харківська, 4-6. 
- Вартість пального на АГЗС що знаходиться за адресами: Харківська обл., м. Вовчанськ, вул. Рубіжанське шосе, 1 Б та Харківська обл., смт Великий Бурлук, вул. Комінтерна, 1 в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 збільшилась в порівнянні з рівнем вартості станом на 30.08.2016 на 18,5 % (30.08.2016 2016-10,59 грн. за л.; 31.08.2016- 10,79 грн. за л.; 01.09.2016- 10,79 грн. за л.; 02.09.2016 - 10.79 грн. за л.; 03.09.2016 - 10.99 грн. за л.; 04.09.2016 - 11.19 грн. за л.; 05.09.2019 - 11.29 грн. за л.; 06.09.2016 - 07.09.2016 - 11.49 грн. за л.; 08.09.2016 - 10.09.2016 - 12,19 грн. за л.; 11.09.2016 - 12.39 грн. за л.; 12.09.2016 - 13.09.2016 - 12.69 грн. за л.; 14.09.2016 - 18.09.2016 - 12.89 грн. за л.; 19.09.2016 - 12.99 грн. за л.);
- при цьому, облікова (закупівельна) ціна у зазначений період на АГЗС ТОВ «Харківрегіонгаз», що знаходиться за адресами: Харківська обл.,м. Вовчанськ, вул. Рубіжанське шосе, 1 Б та Харківська обл., смт Великий Бурлук, вул. Комінтерна, 1 незначно коливалася на рівні 7,36 грн. за л. - 8,87 грн. за л.;
- торговельна надбавка на зазначених АГЗС в період порушення досягала 38,93% (12.09.2016), тоді як, наприклад, 31.08.2016 року торговельна надбавка складала 28.14 % - 31,79 %;
- при роздрібній реалізації скрапленого газу в якості моторного пального ТОВ «Харківрегіонгаз» для обліку вибуття запасів використовує метод ідентифікованої собівартості, за неможливості його використання допускається метод собівартості перших за часом надходження запасів (ФІФО); залишки на момент підвищення ціни (станом на 26.02.2015) на АГЗС у ТОВ «Харківрегіонгаз» становили на АГЗС, що знаходиться за адресою: Харківська обл., м. Вовчанськ, вул. Рубіжанське шосе, 1 Б - 3 930 л., а на АГЗС, що знаходиться за адресою: Харківська обл., смт Великий Бурлук, вул. Комінтерна, 1 - 1946 л;
- динаміка змін торговельних надбавок Відповідачів по справах, що розглядалася Відділенням, в Територіальних межах №1 наведена в додатку № 3 до Рішення;
- відділенням АМК України зазначено, що аналізом цінової поведінки Відповідачів по справі в Територіальних межах №1 встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації скрапленого газу в якості моторного пального розпочалось одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) починаючи з 01.09.16 за рахунок збільшення торговельних надбавок. При цьому, відповідачі в Територіальних межах № 1 здійснювали діяльність з реалізації скрапленого газу через 8 АГЗС, що складає 89 % від загальної кількості АГЗС в Територіальних межах № 1, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції;
- на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в Територіальних межах №2 одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) починаючи з 01.09.2016 по 19.09.2016 змінювали (підвищували) ціни на скраплений газ при його реалізації у роздріб 4 суб`єкти господарювання, а саме: ПП «Омєрта-Трейд», АТ «Укргазвидобування», ТОВ «Харківрегіонгаз», ФОП Фуніков В.Є. (далі – Відповідачі в територіальних межах №2);
- у Відповідачів в Територіальних межах №2 в зазначений період роздрібні ціни на скраплений газ в якості моторного пального зростали в середньому на 21%;
- значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на скраплений газ, які встановлювали Відповідачі в територіальних межах №2 в період з 01.09.2016 по 19.09.2016, становили від 0,97 до 1. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій Відповідачів в Територіальних межах №2 та підтверджують схожість їх поведінки. Відтак ціни, що встановлювались Відповідачами в період з 01.09.2016 по 19.09.2016, є подібними, а дії, які полягали у підвищенні цін є схожими;
- зокрема, ТОВ «Харківрегіонгаз» в Територіальних межах № 2 здійснило підвищення роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального на чотирьох АГЗС, з яких дві власні та дві орендовані АГЗС у ПАТ "Харківгаз", розташовані за адресами: Харківська обл., смт Двурічна, вул. 1-ої Кінної Армії, 36; Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Дзержинського, 56а; Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Дзержинського, 6; Харківська обл., смт Шевченкове, вул. Ломоносова, 7;
- вартість пального на зазначених АГЗС в період з 01 вересня до 19 вересня 2016 року збільшилась в порівнянні з рівнем вартості станом наприклад на 30.08.2016 на 22,5 % (30.08.2016 - 10,59 грн. за л.; 31.08.2016 - 02.09.2016 - 10,79 грн. за л.; 03.09.2016 - 10.99 грн. за л.; 04.09.2016 - 11.99 грн. за л.; 05.09.2016 - 11.49 грн. за л.; 06.09.2016 - 11.69 грн. за л.; 07.09.16 - 11.79 грн. за л.; 08.09.2016 - 10.09.2016 - 12,19 грн. за л.; 11.09.16 - 12.39 грн. за л.; 12.09.2016 - 13.09.2016 - 12.69 грн. за л.; 14.09.16- 18.09.2016 - 12.89 грн. за л.; 19.09.2016 - 12.99 грн. за л.); 
- при цьому, облікова (закупівельна) ціна у зазначений період наприклад на АГЗС, що знаходяться за адресою 32, Харківська обл., смт Двурічна, вул. 1-ої Кінної Армії та смт Шевченкове, вул. Ломоносова, 7 незначно коливалася на рівні 7,57 - 8,17 грн. за л.;
- торговельна надбавка на АГЗС в період порушення досягала 40,72% (19.09.2016), тоді як до 01.09.2016 року торговельна надбавка складала до 29,84%;
- при роздрібній реалізації скрапленого газу в якості моторного пального ТОВ «Харківрегіонгаз» для обліку вибуття запасів використовує метод ідентифікованої собівартості, за неможливості його використання допускається метод собівартості перших за часом надходження запасів (ФІФО); залишки на момент підвищення ціни (станом на 26.02.2015) на АГЗС у ТОВ «Харківрегіонгаз» становили 1326,98 л., 1561,45 л. та 2703 л.;
- динаміка змін торговельних надбавок Відповідачів по справах, що розглядалася Відділенням, в Територіальних межах №2 наведена в додатку № 6 до Рішення;
- відділенням АМК України зазначено, що аналізом цінової поведінки Відповідачів по справі в Територіальних межах №2 встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації скрапленого газу в якості моторного пального розпочалось одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) починаючи з 01.09.16 за рахунок збільшення торговельних надбавок;
- Відповідачі в Територіальних межах № 2 здійснюють діяльність з реалізації скрапленого газу через 11 АГЗС, що складає 80 % від загальної кількості АГЗС в Територіальних межах № 2, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції;
- підвищення цін на скраплений газ в якості моторного пального відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об`єктивних на те причин, оскільки Відповідачі по справах, що розглядалася Відділенням, в Територіальних межах № 1 та № 2 зокрема, застосовують різні методики оцінки вибуття запасів, мають різну кількість залишків палива при підвищенні оптових цін, за наявності різних постачальників та цін придбання товару, одні суб`єкти господарювання здійснюють реалізацію через власні АГЗС, інші орендують, в зв`язку з чим несуть додаткові витрати, пов`язані з орендою;
- на момент підвищення роздрібних цін Відповідачами по справах, що розглядалися Відділенням, у останніх була різна кількість залишків скрапленого газу, які вони мали б змогу реалізовувати протягом певного часу, проте за рахунок збільшення розміру торговельної надбавки вони переклали ризики від зростання закупівельних цін у майбутньому в повному обсязі на споживачів скрапленого газу.
- аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального свідчить про відсутність об`єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне або майже одночасне підвищення роздрібних цін Відповідачами по справах, що розглядалися Відділенням, в Територіальних межах №1 та № 2 в період з 01.09.2016 до 19.09.2016. Таке підвищення відбулось за рахунок збільшення торговельних надбавок;
- наведені вище обставини свідчать про те, що Відповідачі в Територіальних межах № 1 та № 2 своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що обмежило можливість кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів та відповідає порушенню законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
Не погодившись із вищевказаним рішенням відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" звернулось до господарcького суду Харківської області з позовною заявою, в якій просило визнати недійсним та скасувати пункти 1,6 Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/53 - р/к у справі № 2/01-51-17 від 18.06.2020 року в частині визнання, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз", вчинивши схожі дії на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в Територіальних межах №№ 1,2 у період з 01.09.2016 по 19.09.2016, а саме схоже підвищення роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального, які могли призвести до обмеження конкуренції на ринку, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а також пункти 5 і 10 Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/53 - р/к у справі № 2/01-51-17 від 18.06.2020 року. 
В обґрунтування позовних вимог, Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" посилається на те, що відповідач безпідставно та неправомірно прийняв рішення про кваліфікацію його дій як антиконкурентних узгоджених дій та наклав на нього штраф у розмірі 136  000,00 грн. Вважає, що оскаржуване рішення АМК ухвалено з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права, а висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення.
Як вже зазначалось вище, рішенням Господарського суду Харківської області від 05.02.2021 у справі №922/2724/20 в задоволенні позову відмовлено повністю.
При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно ст. 1 Закону України “Про Антимонопольний комітет України" антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.
Згідно ст. 3 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Пунктами 1, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону “Про Антимонопольний комітет України”  визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за  цими заявами і справами; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України  “Про Антимонопольний комітет України”  для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в  Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.
Згідно ст. 14 Закону України  “Про Антимонопольний комітет України”, адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;  приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.
Стаття 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно з положеннями частин 1-2 статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:
1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;
2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;
3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;
4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;
6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;
7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;
8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.
Згідно з частиною третьою статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”  антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції  у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
З урахуванням положень статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання. 

Як вже зазначалось вище, адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було проведено дослідження ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб з 01.09.2016 по 19.09.2016, на предмет наявності в діях операторів ринку роздрібної реалізації скрапленого газу ознак вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч.3 ст.6, п.1. ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у вищевказаний період досліджувався ринок роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в Територіальних межах №1 (на цьому ринку здійснювали господарську діяльність наступні особи: ФОП Волков В.Г., ФОП Демченко С.П., ФОП Демченко О.М., ФОП Фуніков В.Є., ТОВ Харківрегіонгаз) та в Територіальних межах №2 (на цьому ринку здійснювали господарську діяльність наступні особи: ПП «Омєрта-Трейд», АТ «Укргазвидобування», ТОВ «Харківрегіонгаз», ФОП Фуніков В.Є.).
Відділенням АМК України було встановлено, що у Відповідачів в Територіальних межах №1 у вищевказаний період роздрібні ціни на скраплений газ в якості моторного пального зростали в середньому на 20%, а у Відповідачів в Територіальних межах №2 на 21%.
Наявні в матеріалах справи документи та встановлені відділенням АМК України обставини свідчать про те, що стрімке  та схоже підвищення роздрібних цін реалізації скрапленого газу в якості моторного пального розпочалось одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) починаючи з 01.09.2016 за рахунок збільшення торговельних надбавок у ТОВ «Харківрегіонгаз» та інших Відповідачів в Територіальних межах №1 та №2.
Відповідачі в Територіальних межах № 1 та № 2 здійснюють діяльність з реалізації скрапленого газу через АГЗС, що складає 89% % від загальної кількості АГЗС в Територіальних межах № 1 та 80% від загальної кількості АГЗС в Територіальних межах № 2, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції.
При цьому, підвищення цін на скраплений газ в якості моторного пального відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об`єктивних на те причин, оскільки Відповідачі в Територіальних межах № 1 та № 2 застосовують різні методики оцінки вибуття запасів, мають різну кількість залишків палива при підвищенні оптових цін, за наявності різних постачальників та цін придбання товару, одні суб`єкти господарювання здійснюють реалізацію через власні АГЗС, інші орендують, в зв`язку з чим несуть додаткові витрати, пов`язані з орендою.
Отже, Відповідачі в Територіальних межах №1 та №2 знаходились в різних економічних умовах господарської діяльності, які впливають на цінову політику суб`єктів господарювання. При цьому, цінова поведінка останніх, в інші періоди часу, зокрема до підвищення цін на скраплений газ в якості моторного пального, була такою, що відповідала умовам функціонування конкурентного середовища на ринку.
Судова колегія апеляційної інстанції приймає до уваги, що на момент підвищення роздрібних цін Відповідачами у останніх була різна кількість залишків скрапленого газу, які вони мали б змогу реалізовувати протягом певного часу, проте за рахунок збільшення розміру торговельної надбавки вони переклали ризики від зростання закупівельних цін у майбутньому в повному обсязі на споживачів скрапленого газу.
Схоже підвищення цін реалізації скрапленого газу в якості моторного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання закупівельних цін без наявності об`єктивних причин, дає змогу суб`єктам господарювання збільшити доходи від реалізації скрапленого газу в якості моторного пального. Досягнення такого результату відповідає економічним інтересам кожного із вищезазначених суб`єктів господарювання. Фактором збільшення контролю на ринку, а саме над однією з його умов - рівнем ціни товару є отримання додаткової виручки.
Суб`єкти господарювання в період порушення не здійснювали будь-яких конкурентних дій, направлених на зміну ситуації, що склалась, шляхом ведення самостійної цінової політики. Відповідачі в Територіальних межах №1 та №2 вчиняючи вищенаведені дії, не несли витрати, пов`язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелювали ризик втрат, пов`язаних з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку.
Для досягнення даного результату дії Відповідачів в Територіальних межах №1 та №2 взаємно доповнювали один одного, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу.
Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначено, що в період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишався, але ТОВ «Харківрегіонгаз» разом з іншими особами в Територіальних межах №1 та №2 не змагались в частині встановлення роздрібних цін реалізації на скраплений газ в якості моторного пального. В результаті таких схожих дій в Територіальних межах №1 та №2 обмежено конкуренцію між ними, а також за рахунок досягнення ринкової влади в період вчинення порушення, останні отримали можливість підвищувати ціни понад рівень, що існував би за умови значної конкуренції на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального. Зазначене, в свою чергу, могло призвести до обмеження конкуренції на відповідному ринку в цілому.
Жодних належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження наявності об`єктивних обставин для зростання цін на скраплений газ в якості моторного пального більше ніж на 20% протягом спірного періоду, позивачем не надано.
Відповідні обставини вказують на те, що стрімке і значне зростання роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального за відсутності будь-яких об`єктивних підстав є наслідком антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «Харківрегіонгаз» разом з іншими особами в Територіальних межах № 1 та № 2.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із позицією відділення АМК України, що у даному випадку ТОВ «Харківрегіонгаз» разом з іншими особами в Територіальних межах №1 та №2 своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що обмежило можливість кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.
При цьому, судова колегія апеляційної інстанції зауважує, що органом Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні доведено факт обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального внаслідок неправомірних дій ТОВ «Харківрегіонгаз» разом з іншими особами в Територіальних межах №1 та №2 в період з 01.09.2016 по 19.09.2016, встановлено відсутність об`єктивних причин для підвищення цін, досліджено їх динаміку, запаси пального та інші чинники, які мають відношення до справи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що матеріалами справи підтверджуються обставини, які були зазначені в рішенні адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2020 року №70/53-р/к по справі № 2/01-51-17, у зв`язку із чим останнє дійшло вірного висновку щодо наявності в діях ТОВ «Харківрегіонгаз» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, внаслідок чого на останнє накладено штраф на загальну суму 136  000,00 грн.

Доводи апелянта з приводу того, що органом Антимонопольного комітету України допущено порушення положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку щодо протиправного обрання часових меж ринку з 01.09.2016 по 19.09.2016, а не одного року, не приймаються апеляційним господарським судом, зважаючи на наступне.
Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 р. N 49-р було затверджено Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі – Методика).
Згідно п.1.2. Методики остання встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.
Метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку є  отримання  необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контролю за узгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень. (п.1.3. Методики).
Наведені вище положення Методики свідчать про те, що остання є обов`язковою при визначенні саме монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку.
Отже, визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку є обов`язковим під час розгляду органом Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання суб`єктом господарювання монопольним (домінуючим) становищем, яке передбачено п.2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Разом з тим, в даному спорі органом Антимонопольного комітету України кваліфіковано дії ТОВ «Харківрегіонгаз» на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального у період з 01.09.2016 по 19.09.2016 як антиконкурентні узгоджені дії, а не як зловживання монопольним (домінуючим) становищем, у зв`язку із чим у відповідача були відсутні правові підстави для визначення часових меж ринку у вигляді одного року на підставі розділу 7 Методики. 

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до  Закону України  "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Проте, позивачем не доведено наявності обставин, визначених в  ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для скасування рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2020 року №70/53-р/к по справі № 2/01-51-17, у зв`язку із чим позовні вимоги підлягають залишенню без задоволення.
Законність дій Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час прийняття оскаржуваного рішення від 18.06.2020 року №70/53-р/к по справі №2/01-51-17 також підтверджується висновками, викладеними Східним апеляційним господарським судом в постановах від 21.12.2020 у справі №922/2661/20, від 01.02.2021 у справі 922/2567/20., від 22.03.2021 у справі №922/2835/20.
Доводи апелянта були спростовані в даній постанові апеляційного господарського суду, крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1     статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод     зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод     зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції повно та всебічно надав оцінку наявним в матеріалах справи документам та доводам сторін, у зв`язку із чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" підлягає залишенню без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 05.02.2021 у справі №922/2724/20 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 05.02.2021 у справі №922/2724/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складений 27.05.2021. 

Головуючий суддя                                                                         О.В. Шевель  

Суддя                                                                                                О.О. Крестьянінов  

Суддя                                                                                                В.О. Фоміна