УХВАЛА

14 квітня 2021 року 
м. Київ

Справа №  905/72/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Коровай Л.В.,

за участю представників учасників справи:
від прокуратури -   Янківський С.В.; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Донецької обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Донецької області
(суддя Харакоз К.С.)
від 21.10.2020

та постанову Східного апеляційного господарського суду
(головуючий -  Хачатрян В.С., Ільїн  О.В., Россолов В.В.)
від 11.01.2021

у справі за позовом Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі позивача Східного офісу Державної аудиторської служби України
до 1. Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу»;
     2. Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант»;
про визнання недійсним рішення уповноважених осіб КП «Компанія «Вода Донбасу» та визнання недійсним договору про закупівлю,

1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень

1.1.          У грудні 2019 року Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 (надалі - прокурор, позивач) звернувся до Господарського суду Донецької об-ласті в інтересах держави в особі позивача Східного офісу Державної аудиторської служби України, до Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» (надалі - КП «Компанія «Вода Донбасу», відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» (надалі - ТОВ «АКМ-Гарант», відповідач 2), в якому просив суд:

- визнати недійсним рішення уповноважених осіб КП Донецької обласної ради «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2019-11-28-000151-с ТОВ «АКМ-Гарант», оформленого протоколом №13 від 28.11.2019;

- визнати недійсним договір №10-19-176Т про надання послуг з охорони об`єктів на суму 11 133 720,00 грн з ПДВ, укладений між КП «Компанія «Вода Донбасу» та ТОВ «АКМ-Гарант», та припинити його виконання на майбутнє.

1.2.          В обґрунтування вимог позивач стверджував, що відповідачем 1 внаслідок укладення за результатами переговорної процедури передбаченої статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі» з ТОВ «АКМ-Гарант» договору №10-19-176Т від 04.12.2019 про надання послуг з охорони об`єктів порушено законодавство про публічні закупівлі. 

1.3.          Прокурор вказував, що переговорна процедура закупівлі може застосовуватись лише у виняткових випадках за рішенням замовника та у разі наявності такої підстави, як наслідки надзвичайної ситуації, які негайно необхідно ліквідувати. Тобто, закупівля № UA-2019-11-28-000151-с була проведена неправомірно, оскільки вона не пов`язана з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій та гуманітарною допомогою іншим державам.

1.4.          Також прокурор зазначав, що замовником необґрунтовано збільшено витрати на закупівлю тотожних охоронних послуг приблизно на 30%, без зміни охоронюваних об`єктів.

1.5.          КП «Компанія «Вода Донбасу» проти задоволення позовних вимог заперечує в повному обсязі зазначаючи, що: 1) до повноважень прокурора не належить проведення перевірок публічних закупівель у будь - який спосіб та, відповідно, він не має права встановлювати факт порушення законодавства про закупівлі; 2) до подання позовної заяви прокурором, Східний офіс Державної аудиторської служби не проводив перевірку шляхом моніторингу закупівлі послуг охорони відповідачем 1 та законність укладення оспорюваного договору, а тому в прокурора не було законних підстав для звернення з цим позовом; 3) відповідачем 1 при проведенні переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів було дотримано вимоги статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо наявності необхідних обґрунтувань та оголошень; 4) всі водні об`єкти КП «Компанія «Вода Донбасу» знаходяться на території Донецької області та функціонують в умовах порушення нормальних умов, спричинених протиправними діями терористичного спрямування, а тому вони підлягають постійній охороні для забезпечення негайної ліквідації наслідків надзвичайної ситуації державного рівня; 5) твердження позивача про суттєве збільшення у поточному році витрат на закупівлю охоронних послуг не мають економічно обґрунтованого підтвердження. 

1.6.          Відповідач 2 також проти задоволення позовних вимог заперечував. У відзиві на позовну заяву ТОВ «АКМ-Гарант» вказувавё що діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайної ситуації, а й на їх недопущення. Відповідач 2 стверджував, що в результаті бойових дій значно зростає ризик забруднення водних джерел, зниження надійності водопостачання та погіршення доступу населення до питної води. Внаслідок застосування Російською федерацією звичайних засобів ураження зазнавали пошкодження та відбувались раптові відключення систем життєзабезпечення населених пунктів та окремих суб`єктів господарювання критичної інфраструктури, включаючи хімічно небезпечні об`єкти та об`єкти підвищеної небезпеки.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням Господарського суду Донецької області від 21.10.2020,  залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 у справі № 905/72/20, у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

2.2.          Суди першої та апеляційної інстанцій вказали, що підставою для застосування переговорної процедури закупівлі стало існування надзвичайної ситуації на території Донецької області, а також необхідність проведення заходів, направлених на запобігання і реагування на надзвичайні ситуації на об`єктах КП «Компанія «Вода Донбасу», які спрямовані на забезпечення безперервної та цілодобової охорони водних об`єктів КП «Компанія «Вода Донбасу». Встановлення на територіях Донецької та Луганської областей режиму надзвичайної ситуації підтверджується розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.01.2015 №47-р. На момент проведення спірної процедури закупівлі встановлений режим надзвичайної ситуації знаходився на обліку як неліквідований. 

2.3.          Місцевий господарський суд, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначив про доцільність застосування переговорної процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів на підставі пункту 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на необхідність забезпечення безперервної охорони водних об`єктів КП «Компанія «Вода Донбасу» з метою недопущення негативних наслідків, які полягають у повному припиненні централізованого постачання технічної та питної води в Донецькій області, оскільки річний фінансовий план КП «Компанія «Вода Донбасу» на 2020 рік затверджено лише 25.11.2019, що унеможливило дотримання КП «Компанія «Вода Донбасу» строків, передбачених частиною 2 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі».

2.4.          Господарський суд Донецької області та Східний апеляційний господарський суд дійшли висновків, що діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а, насамперед, на їх недопущення, а тому відповідачем 1 правомірно укладено договір про надання послуг з охорони об`єктів №10-19-176Т від 04.12.2019 року шляхом проведення переговорної процедури закупівлі з метою недопущення припинення централізованого постачання технічної та питної води та з метою забезпечення гарантованих прав людини.

2.5.          Крім того, судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що прокурором дотримано вимоги Закону України «Про прокуратуру» та Господарського процесуального кодексу України при зверненні до суду з цим позовом за захистом інтересів держави. Також зазначено, що прокурор не здійснив аналізу економічної доцільності проведення нових торгів та не оцінив наслідки визнання недійсним договору №10-19-176Т про надання послуг з охорони об`єктів від 04.12.2019 року. Отже, останнім не дотримано балансу між поставленими цілями та використаними засобами, та не визначено, які цілі будуть досягнуті, враховуючи, що залишення об`єктів за спірним договором без охорони як на підконтрольній території України, так і на тимчасово непідконтрольній українській владі території призведе до негативних наслідків.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та виклад позиції інших учасників справи
                     
3.1. 10.02.2021 Заступник керівника Донецької обласної прокуратури звернувся з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 у справі № 905/72/20, в якій просить скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. 

3.2. Скаржник визначає підставою касаційного оскарження судових рішень не-правильне застосування судами попередніх інстанцій норм статей 76, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та необхідність відступлення від висновку щодо застосування цієї норми Закону, викладеного у постанові Верховного Суду від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18, та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові (пункт 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України).

3.3. КП «Компанія «Вода Донбасу» подало відзив на касаційну скаргу, відповідно до якого просило її залишити без задоволення, а оскаржувані у справі № 905/72/20 рішення - без змін, як такі, що прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 
           
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

4.1.          Дослідивши матеріали справи, касаційну скаргу та відзив на неї, вислухавши пояснення представників сторін, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку щодо наявності підстав для передачі справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для відступу від висновку, викладеного у постанові від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18.

4.2.          У постанові від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18, правовідносини у якій є аналогічними до правовідносин у справі, що переглядається, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що переговорну процедуру, передбачену пунктом 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», було застосовано, оскільки існувала надзвичайна ситуація на території Донецької області. Також Верховний Суд у справі № 905/1352/18 погодився з висновком суду апеляційної інстанції, що діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не лише на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а, насамперед, на їх недопущення, а тому КП «Компанія «Вода Донбасу» правомірно уклало договір №10-17-119Т застосовуючи переговорну процедуру.

4.3.          Проте, колегія суддів не погоджується з вказаним висновком з огляду на таке.

4.4.          Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

4.5.          Абзацом 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

4.6.          Тобто, для застосування переговорної процедури має бути підтверджено виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють додержання замовником строків проведення тендеру та наявність негативних наслідків надзвичайної ситуації і потреба в їх негайній ліквідації.

4.7.          Згідно з пунктом 24 частини 1 статті 2 Кодексу цивільного захисту України  надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.

4.8.          Ліквідація наслідків надзвичайної ситуації - проведення комплексу заходів, що включає аварійно-рятувальні та інші невідкладні роботи, які здійснюються у разі виникнення надзвичайної ситуації і спрямовані на припинення дії небезпечних факторів, рятування життя та збереження здоров`я людей, а також на локалізацію зони надзвичайної ситуації (пункт 22 частини 1 статті 2 Кодексу цивільного захисту України). 

4.9.          Колегія суддів зазначає, що замовником, при розгляді спору у цій справі, не обґрунтовано особливих економічних та соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайної ситуації. При цьому колегія суддів не погоджується з висновками викладеними в постанові від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18, що наявність на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації, запровадженого Кабінетом Міністрів України, є достатньою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі.

4.10.          Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком, викладеним в постанові від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18, що переговорну процедуру закупівлі було застосовано також у зв`язку з неможливістю дотримання замовником строків для проведення тендеру, оскільки частиною 5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

4.11.          Беручи до уваги те, що КП «Компанія «Вода Донбасу» не вказало конкретних негативних наслідків, установленого на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації та потреби в їх негайній ліквідації, Верховний Суд вважає, що були відсутні підстави для застосування переговорної процедури закупівлі при укладенні оспорюваного договору передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

4.12.          Частиною 2 статті 302 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

4.13.          Питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи (частина 1 статті 303 Господарського процесуального кодексу України).

4.14.          Оскільки колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах (пункту 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»), викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством (постанова від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18), справа № 905/72/20 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду згідно з частиною 2 статті 302 ГПК України.

Керуючись статтями 234, 235, частиною 2 статті 302 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
                    
УХВАЛИВ:

Справу № 905/72/20 за касаційною скаргою Заступника керівника Донецької обласної прокуратури  на рішення Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                      І. Кондратова

Судді                                                                                                   О. Кібенко

                                                                                                                   Л. Стратієнко