КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
                                  
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И
 
16 червня 2021 року                                                                                               м. Київ
                                                                                    
Унікальний номер справи № 757/28234/19-ц  
Апеляційне провадження 22-ц/824/8481/2021  
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді - доповідача Махлай Л.Д., 
суддів Немировської О.В., Ящук Т.І.
сторони          
позивач                      ОСОБА_1  
 
відповідач                 Громадська спілка «Українська асоціація футболу» 

            розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через представника ОСОБА_2 , на рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 грудня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Григоренко І.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Громадської спілки «Українська асоціація футболу» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
в с т а н о в и в :
 
у травні 2019 рокуОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до                          ГС «Українська асоціація футболу», в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ від 07.05.2019 № 190-к/тр про звільнення його з роботи, поновити на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначав, що з 21.01.2002 він був прийнятий на роботу на посаду провідного спеціаліста у комітеті збірних команд ГС «Федерація футболу України». 16.10.2015 наказом № 265-к/тр його як, начальника інформаційно-аналітичного відділу технічного департаменту переведено на посаду директора Департаменту розвитку Федерації футболу України. 
30.03.2018 наказом № 111-к/тр його звільнено з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України. 
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 02.01.2019 таке звільнення визнано незаконним та його поновлено на роботі. 
17.05.2019 відповідачем змінено назву з Громадської спілки «Федерація футболу України» на Громадська спілка «Українська асоціація футболу». Рішення суду про поновлення його на роботі відповідачем виконане, проте після його поновлення керівництво запропонувало йому звільнитись за власним бажанням з роботи, на що він не погодився. Згодом йому повідомили, що оскільки він не погоджується на звільнення за власним бажанням, його буде звільнено у зв`язку зі скороченням штату. 
13.05.2019 його звільнено з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників. Вважає таке звільнення незаконним, оскільки відповідач не запропонував йому іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 15.02.2020 у позові відмовлено. 
Не погоджуючись з даним рішенням суду, Чорно - ОСОБА_3 через представника подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги. Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме, суд не перевірив відповідність звільнення вимог п. 3 ч. 1 ст. 42 КЗпП України та не врахував, що він має 17 років безперервного стажу. На час вивільнення керівник підприємства має право в межах однорідних професій і посад провести перестановку працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї менш кваліфікованого працівника. Відповідачем не надано доказів, що при звільненні ним виконано обов`язок перевірити наявність кваліфікації і продуктивності праці. Вважає, що суд зробив висновок про те, що він не відповідає вимогам для зайняття посади начальника служби взаємодіє з УЄФА та ФІФА на підставі недопустимих доказів, оскільки такі докази витребувані судом за протокольною ухвалою з власної ініціативи. Вважає, зібрання судом з власної ініціативи доказів свідчать про порушення принципу змагальності сторін, а також такі дії суду є порушення ч. 7 ст. 81 ЦПК України. Суд також не взяв до уваги, що відповідачем не враховувалась його кваліфікація та робота в органах УЄФА, а також рівень володіння мови. Суд також мав критично віднестися до наказу про необхідність скорочення посади, яку він обіймав, оскільки із штатного розпису посада «директор департаменту розвитку» виведена не була. Він звільнений 13.05.2019 та розрахунок з ним проведено після 17.00. У цей же день було звільнено ОСОБА_4 з посади заступника керівника служби з питань стадіонів та безпеки проведення змагань, та відповідач повинен був запропонувати йому цю посаду. Висновок суду про те, що вказана вакансія з`явилась після фактичного його звільнення вважає неправильним. Крім того, судом не враховано положення ч. 1 ст. 42 - 1 КЗпП України, відповідно до якої працівникам, які звільненні за                   п. 1 ст. 40 КЗпП України, гарантоване право на укладення з ними трудового договору протягом року після їх звільнення, у випадку появи вакантної посади.      
Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомленням учасників справи.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 21.01.2002 ОСОБА_1 зарахований на посаду провідного спеціаліста в комітеті збірних команд ГС «Федерація футболу України», згідно наказу від 09.01.2002 № 3.
Наказом від 16.10.2015 № 265-к/тр Чорно- ОСОБА_3 переведений на посаду директора Департаменту розвитку.
30.03.2018 ОСОБА_1 звільнено на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України, згідно наказу від 30.03.2018 № 111-к/тр.
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 02.01.2019 таке звільнення визнано незаконним та позивача поновлено на роботі. 
Відповідно до наказу від 09.01.2019 № 01-к/тр позивача поновлено на попередній посаді.
Згідно наказу Федерації футболу України від 11.03.2019 № 01-к/о скорочено посаду директора департаменту розвитку та виведено її із штатного розпису Федерації футболу України.
11.03.2019 ОСОБА_1 ознайомлено під розпис про можливе наступне звільнення на підставі наказу Федерації футболу України від 11.03.2019 № 01-к/о «Про скорочення штату працівників Федерації футболу України».
Цього дня позивачу вручено персональне повідомлення про наступне звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України  з 13.05.2019 та про те, що у разі наявності вакантних посад в Федерації футболу України протягом двохмісячного терміну його буде повідомлено про можливе переведення на вакантну посаду.
Згідно з наказом від 07.05.2019 № 190-к/тр, 13.05.2019 ОСОБА_1 звільнено у зв`язку із скороченням штату працівників з 13.05.2019.
17.05.2019 відповідачем змінено назву з Громадська спілка «Федерація футболу України» на Громадська спілка «Українська асоціація футболу».
Єдиною вакантною посадою на час звільнення позивача була посада начальника служби взаємодії з УЄФА та ФІФА.
Відповідно до службової записки керівника служби кадрового забезпечення та підбору персоналу ОСОБА_5 на ім`я Генерального секретаря Федерація футболу України від 25.07.2018, кваліфікаційними вимогами до кандидата на цю посаду були: освіта не нижче магістра за напрямом підготовки, міжнародні відносини, правознавство, міжнародне право, філологія за спеціальністю мова та література (із зазначенням іноземної мови), переклад; володіння англійською мовою на рівні не нижче С1 згідно із Загальноєвропейськими Рекомендаціями з мовної освіти; володіння іншою іноземною мовою на рівні не нижче В1 згідно із Загальноєвропейськими Рекомендаціями з мовної освіти.
При прийнятті на роботу позивачем було надано відповідачу диплом про повну вищу освіту за спеціальністю «Машини легкої промисловості», що не відповідає кваліфікації кандидата на посаду начальника служби взаємодії з УЄФА та ФІФА.
Згідно рішення Профспілкового комітету первинної профспілкової організації Федерація футболу України від 07.06.2018 (витяг з протоколу № 3) Чорно- ОСОБА_3 виключено зі складу первинної профспілкової організації ГС «Федерація футболу України».
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що  звільнення відповідача відбулося з дотриманням норм трудового законодавства.
Колегія суддів погоджується з висновками суду щодо визначеного розміру аліментів виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Відповідно до п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 40 КзпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до наказу від 11.03.2019 № 01-к/о з 11.03.2019 скорочено посаду директора департаменту розвитку та виведено її із штатного розпису Федерації футболу України. Службі кадрового забезпечення та підбору персоналу та департаменту фінансів надано завдання підготувати та подати на затвердження нову редакцію штатного розпису Федерації футболу України.
Доводи апеляційної скарги про те, що посада директора департаменту розвитку не була скорочена, оскільки вона наявна у штатному розписі не можуть бути підставою для скасування рішення суду, оскільки у матеріалах справи містяться штатні розписи, введені в дію з 11.03.2019, з 01.04.2019, з 08.04.2019. Позивач продовжував працювати на посаді  директора департаменту розвитку до дати звільнення, а саме до 13.05.2019, відтак відповідач не мав права виключати цю посади із штатного розпису до 13.05.2019. Позивач не посилається на ті обставини, що у штатному розписі, який діє з 13.05.2019 наявна посада директора департаменту розвитку та відповідні докази не надає. Клопотань про витребування цих доказів у суді першої інстанції позивачем також не заявлялося.
Відтак фактично позивач визнав, що з 13.05.2019 посада директора департаменту розвитку виключена із штатного розпису.
Згідно із ч. ч. 1, 2, 3 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Власник вважається таким, що виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо.
На час звільнення у відповідача були відсутні вакантні посади, які б міг зайняти позивач з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду.
Єдиною вакантною посадою на час звільнення позивача була посада начальника служби взаємодії з УЄФА та ФІФА.
Згідно з ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна особа повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відтак саме позивач мав довести, що він відповідає вимогам, що ставляться до посади начальника служби взаємодії з УЄФА та ФІФА та може обіймати цю вакантну посаду.
Натомість у позовній заяві позивач лише констатував, що відповідач не запропонував йому посаду начальника служби взаємодії з УЄФА та ФІФА та будь - яких доказів чи обґрунтувань про те, що дана посада відповідає його освіті та кваліфікаціїне надав. У відзиві відповідач стверджував, що кваліфікація позивача не відповідає посаді начальника служби взаємодії з УЄФА та ФІФА. Відтак судом з метою перевірки доводів сторін витребувано документи щодо вимог, які ставляться до посади начальника служби взаємодії з УЄФА та ФІФА. 
Відповідно до службової записки керівника служби кадрового забезпечення та підбору персоналу ОСОБА_5 на ім`я Генерального секретаря Федерація футболу України від 25.07.2018, кваліфікаційними вимогами до кандидата на цю посаду були: освіта не нижче магістра за напрямом підготовки, міжнародні відносини, правознавство, міжнародне право, філологія за спеціальністю мова та література (із зазначенням іноземної мови), переклад; володіння англійською мовою на рівні не нижче С1 згідно із Загальноєвропейськими Рекомендаціями з мовної освіти; володіння іншою іноземною мовою на рівні не нижче В1 згідно із Загальноєвропейськими Рекомендаціями з мовної освіти.
Позивач не надав доказів про те, що він відповідає таким кваліфікаційним вимогам, а тому доводи апеляційної скарги про те, що суд не мав права перевіряти доводи сторін щодо відповідності кваліфікації позивача тим кваліфікаційним вимогам, які ставляться до вакантної посади не  можна визнати обґрунтованими. 
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 19 постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 з наступними змінами «Про практику розгляду судами трудових спорів» при проведенні вивільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних  професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалося, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).
Відтак доводи апеляційної скарги про те, що відповідач мав провести перестановку працівників і перевести його як більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, на іншу посаду, звільнивши з неї менш кваліфікованого працівника не можна визнати обгрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.
День звільнення вважається останнім робочим днем.
Позивач вважає, що на час його звільнення була вакантною посада заступника керівника служби з питань стадіонів та безпеки проведення змагань, яку він міг і бажав би зайняти, але вона не була запропонована йому відповідачем.
Проте, з урахуванням того, що день звільнення є для працівника повним робочим днем, посаду заступника керівника служби з питань стадіонів та безпеки проведення змагань на час звільнення позивача обіймав ОСОБА_4 , який звільнений у той же день за його заявою, що і позивач 13.05.2019, а відтак ця посада не була вакантною.
Позивач посилаючись на порушення відповідачем вимог ст. 42 КЗпП України не вказує серед яких працівників він мав переважне право на залишення на роботі.
До того ж переважне право на залишення на роботі застосовується у разі скорочення працівників, які обіймають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві. Проте посаду директора департаменту розвитку обіймав лише позивач.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.
Положення даної норми стосуються повторного прийняття на роботу працівників, звільнених на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.
У даній справі  заявлені позовні вимоги про визнання незаконним звільнення, а відтак підлягають встановленню обставини саме щодо звільнення позивача з роботи, а не обставини, які виникли чи могли виникнути після звільнення.
Питання укладення трудового договору з позивачем у разі поворотного прийняття на роботу не було предметом розгляду у даній справі, а тому положення ч. 1 ст. 42 КЗпП України не поширюється на спірні правовідносини.
Вирішуючи спір, суд, належним чином оцінивши всі докази у їх сукупності, врахувавши усі обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про те, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату, відповідач повідомив позивача про майбутнє звільнення за два місяці, відповідач не мав можливості перевести позивача на іншу роботу за відсутності вакантних посад, які б міг зайняти позивач з урахуванням його освіти та кваліфікації.
Відтак висновки суду про те, що звільнення позивачки проведено з дотриманням норм трудового законодавства є правильними.
За вказаних обставин колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і не може бути скасоване з підстав, викладених у апеляційній скарзі.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-383 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в :
 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 15 грудня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, визначених у ст. 389 ЦПК України.
 
Повний текст постанови виготовлений 16.06.2021.
 
Головуючий                                                                                      Л. Д. Махлай 

Судді                                                                                                 О. В. Немировська

                                                                                                                       Т. І. Ящук