ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року 
м. Київ
справа № 591/4062/18
адміністративне провадження № К/9901/64948/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Мацедонської В.Е.,  Шевцової Н.В., 

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін касаційну скаргу Сумського прикордонного загону на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року (головуючий суддя Спаскін О.А., судді: Бондар В.О. , Перцова Т.С.) у справі № 591/4062/18 за позовом Сумського прикордонного загону до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
16 липня 2018 року Сумський прикордонний загін (далі - позивач, скаржник) звернувся до Зарічного районного суду м. Суми з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 (далі - відповідач) про примусове видворення відповідача за межі України. 
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 17 липня 2018 року адміністративний позов Сумського прикордонного загону (місцезнаходження: м. Суми, провулок Громадянський, 6) - задоволено.
Примусово видворено за межі території України громадянина народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Затримано строком на шість місяців громадянина народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Рішення суду звернуто до негайного виконання.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується у разі, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення. В даному випадку, 13 липня 2018 року начальником відділу Сумського прикордонного загону прийнято рішення про примусове повернення в країну походження, яке отримано відповідачем та йому було доведено його переклад. Вказана обставина та факт підписання зазначеного документу відповідачем не заперечується. При цьому із зібраних матеріалів у справі вбачається, що іноземець не має коштів для повернення в Бангладеш, а також жодного документа, що посвідчує його особу. Тому, враховуючи викладене, достатньо підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення. Окрім того, суд зазначив, що, з огляду на відсутність у відповідача, який вчинив порушення законодавства про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд України, наявні підстави для застосування до нього затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 17.07.2018 по справі № 591/4062/18 скасовано в частині задоволення позовних вимог про примусове видворення за межі території України Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 .
Прийнято в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позову Сумського прикордонного загону до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України - відмовлено.
В іншій частині рішення Зарічного районного суду м. Суми від 17.07.2018 по справі № 591/4062/18 залишено без змін. 
Скасовуючи частково рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначив, що, враховуючи те, що громадянин Бангладеш ОСОБА_1 , у термін, відведений для добровільного виконання рішення про примусове повернення, відбував покарання у вигляді адміністративного арешту та був позбавлений можливості в добровільному порядку покинути територію України, колегія суддів прийшла до висновку про передчасність позовних вимог про примусове видворення громадянина Бангладеш ОСОБА_1 і, як наслідок, відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині. Посилання позивача у відзиві на апеляційну скаргу стосовно того, що громадянину Бангладеш ОСОБА_1 було надано можливість покинути території України в термін до 15.07.2018, колегія суддів вважала безпідставним, оскільки останній з 13.07.2018 відбував покарання у вигляді адміністративного арешту та був позбавлений можливості вільно розпоряджатися своїми діями. Тобто, причини невиконання відповідачем рішення про примусове повернення в установлений строк не можна вважати неповажними. Посилання представника позивача на неможливість виконання відповідачем рішення про примусове повернення від 13.07.2018 у зв`язку з відсутністю в останнього коштів, колегія суддів вважала необґрунтованим, оскільки жодних доказів на підтвердження даних обставин суду не надано. Щодо вимоги позивача про затримання громадянина Бангладеш ОСОБА_1 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, то колегія суддів вважала її обґрунтованою з огляду на те, що у відповідача відсутній документ, що дає право законно перебувати на території України та здійснити виїзд з території України. Вказана причина, у відповідності до статті 289 КАС України є окремою підставою для затримання іноземця.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
25 жовтня 2018 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Сумського прикордонного загону на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року, в якій, позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначене рішення суду і залишити в силі постанову суду першої інстанції.
В обґрунтування поданої касаційної скарги Сумський прикордонний загін наголошує на тому, що, перетинаючи незаконно кордон України, відповідач має намір використати її як транзитну країну для можливості проникнення в країни Євросоюзу, та, відповідно ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення. Скаржник стверджує про помилковість висновків суду апеляційної інстанції щодо неможливості виконання відповідачем рішення про примусове повернення у зв`язку з його перебуванням під адміністративним арештом. Позивач підкреслює, що судом накладено стягнення на відповідача у вигляді адміністративного арешту терміном на 3 доби лише 16.07.2018. Водночас, у період з 13.07.2018 - дати постановлення рішення про примусове повернення відповідача і до 15.07.2018 - кінцевий термін, вказаний у самому рішенні, відповідач мав змогу добровільно виконати рішення про примусове повернення, що спростовує висновки суду апеляційної інстанції у цій частині вимог. Також скаржник звертає увагу на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права в частині розгляду справи за відсутності сторін, в той час, як представник позивача був присутній на судовому засіданні , що підтверджується посвідченням про відрядження. 
20 листопада 2018 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив відповідача на дану касаційну скаргу, в якому, посилаючись на необґрунтованість судових рішень, відповідач просить скасувати останні та в позові відмовити.
Ухвалою Верховного Суду від 05 листопада 2018 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
Ухвалою Верховного Суду від 28 квітня 2021 року касаційну скаргу Сумського прикордонного загону призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
Згідно протоколу про адміністративне затримання 13 липня 2018 року о 09 год. 20 хв. нарядом відділу прикордонної служби «Середина Буда» на території Старо-Гутської сільської ради, Середино-Будського району, Сумської області, в 10 км від лінії ДК після його незаконного перетинання в пішому порядку було затримано громадянина народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , який здійснив незаконний перетин державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон з території Російської Федерації в Україну на напрямку Скрипкіно (РФ)- Білоусівка (України) у складі групи осіб із трьох громадян Республіки Бангладеш, у зв`язку зі скоєнням адміністративного правопорушення, відповідальність, за яке передбачена ч.2 ст. 204-1 КУпАП (а.с. 24).
13.07.2018 позивачем складено протокол особистого огляду речей та вилучення речей і документів ОСОБА_1 .
Відповідно до постанови Середино-Будського районного суду Сумської області від 16 липня 2018 року відповідача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КпАП України та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді адміністративного арешту строком на три доби. Підставою для притягнення до адміністративної відповідальності стало те, що 13 липня 2018 року о 09 год. 20 хв. На території Старо-Гутської сільської ради Середино-Будського району Сумської області, в 10 км від лінії державного кордону, після його незаконного перетинання в іншому порядку затримано громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , який здійснив незаконний перетин державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон, з території РФ в Україну, в напрямку Скріпкіно (РФ) - Білоусівка (Україна), у складі групою осіб із трьох громадян Республіки Бангладеш.
Під час судового розгляду встановлено, що представником позивача надано відповідачу копію рішення начальника відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чеберяк І., затвердженого начальником Сумського прикордонного загону Мейко О., від 13 липня 2018 року, згідно якого вирішено примусово повернути за межі України громадянина народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 15 липня 2018 року (а.с. 31-32).
В судовому засіданні відповідач зазначив, що вказане рішення він не має можливості виконати, оскільки він не має документів, а також відсутні грошові кошти.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) 
Частина 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI): <…> Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення <…>.
Частина 4 статті 26 Закону № 3773-VI: Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Абзац 1 частини 1 статті 30 Закону № 3773-VI: <…> Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення <…>.
Абзац 3 частини 1 статті 30 Закону № 3773-VI: Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього.
Стаття 31 Закону № 3773-VI: Іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Частина 1 статті 288 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України): Позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).  
Суд з аналізу норм статей 26 та 30 Закону № 3773-VI зауважує, що процедурі видворення іноземця або особи без громадянства передує прийняття компетентним органом рішення про його примусове повернення, яке може бути оскаржено до суду. 
Як вбачається з матеріалів справи, рішення про примусове повернення відповідачем не оскаржено та, відповідно, є чинним.
Підставою прийняття даного рішення слугував факт незаконного перетинання державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску у складі групи осіб.
В силу викладеного, Суд вважає за доцільне звернути увагу на те, що відповідач, незаконно проникаючи на території України фактично здійснив порушення законодавства про іноземців та осіб без громадянства. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» позивачем не надано. Також, відсутні підстави стверджувати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відтак, Суд вважає неправомірним висновки суду апеляційної інстанції щодо наявності обґрунтованих підстав для відмови у задоволенні позову в частині позовних вимог стосовно видворення відповідача.
Крім того, Суд зауважує, що мотиви відмови в задоволенні позову судом апеляційної інстанції були висновувані лише на тому, що відповідач не мав змоги добровільно виконати рішення про його примусове повернення у зв`язку перебуванням під адміністративним арештом.
Стосовно вказаного висновку, Суд вважає за доцільне наголосити на тому, що рішення про примусове повернення відповідача було постановлене 13 липня 2018 року. У вказаному рішенні відповідачу було надано строк для його добровільного виконання до 15 липня 2018 року. Водночас, як підтверджується матеріалами справи та встановлено судами попередніх інстанцій, адміністративний арешт строком на три доби був застосований до відповідача на виконання постанови Середино-Будського районного суду Сумської області від 16 липня 2018 року, тобто після закінчення відведеного строку для добровільного виконання відповідачем рішення про примусове повернення.
Відтак, вказане спростовує висновки суду апеляційної інстанції про неможливість виконання відповідачем рішення про примусове повернення через перебування під адміністративним арештом.
Окрім того, Суд вказує також і на помилковість висновків суду апеляційної інстанції про відсутність у відповідача коштів для добровільного залишення меж території України з огляду на те, що вказаний факт не спростовується самим відповідачем в ході судового розгляду справи в суді першої інстанції.
Водночас, Суд відхиляє доводи скаржника про порушення судом норм процесуального права в частині розгляду справи за відсутності сторін, в той час, як представник позивача був присутній на судовому засіданні , що підтверджується, на думку позивача, посвідченням про відрядження, з огляду на наступне. 
Як слідує з тексту рішення суду апеляційної інстанції, даний спір дійсно було розглянуто за відсутності сторін. Проте, хоча і присутність у суді апеляційної інстанції представника позивача підтверджується посвідченням про відрядження останнього, проте вказане не спростовує прохання цього ж представника розглядати справу без його присутності, викладеного у заяві, яка наявна в матеріалах справи, що свідчить про відсутність порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права. 
Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення про примусове повернення відповідачем не виконано, у відповідача відсутні документи на право перебування на території України, а також відсутні документи і підтвердження легального перетину державного кордону України, відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відсутні, суд касаційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав для примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 за межі території України.
Відтак, розглянувши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування судом норм матеріального права, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції скасовано правильне по суті та законне рішення суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Керуючись статтями 341,  344,  349-356,  359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Сумського прикордонного загону задовольнити частково.
Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року у справі № 591/4062/18 скасувати в частині позовних вимог про примусове видворення та залишити в цій частині в силі рішення Зарічного районного суду м. Суми від 17 липня 2018 року.
В решті - постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2018 року та рішення Зарічного районного суду м. Суми від 17 липня 2018 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська   Н.В. Шевцова