ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/5800/20                                                 Головуючий І інстанції -
Провадження № 33/818/563/21                                       Даниленко Т.П.
Категорія: ч.3 ст. 164-14 КУпАП                                 Доповідач – Кружиліна О.А.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

02 квітня 2021 року Харківський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ         - Кружиліної О.А.
за участю секретаря                   - Михайлюка А.В.
особи, яка притягається до
адміністративної відповідальності        - ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову судді Харківського районного суду Харківської області від 17 листопада 2020 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно  ОСОБА_1 за частиною 3 статті 16414 КУпАП,-        

в с т а н о в и в :

07 вересня 2020 року заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби складено протокол про адміністративне правопорушення № 20/312015/2020/пр стосовно ОСОБА_1 за частиною 3 статті 164-14 КУпАП.
Згідно з вказаним протоколом при проведенні моніторингу закупівлі послуг з поточного ремонту спортивної зали Комунального закладу «Березівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Пісочинської селищної ради» за адресою: вул.Харківська 2/вул.Маяковського 2, смт Березівка,        Харківськийрайон, Харківська область». ДК 021:2015 код 45450000-6-Інші завершальні будівельні роботи, Відділом освіти, культури, молоді та спорту Пісочинської селищної ради адреса місцезнаходження: 62416, Україна, Харківська обл., Харківський район, смт Пісочин, пров. Транспортний, буд 2, код ЄДРПОУ 42455321, інформація про яку оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером UA-2020-06-17-007683-с, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону.
За результатами вищезазначеного моніторингу встановлено, що 06.07.2020 за адресою: 62416, Україна , Харківська обл., Харківський район, смт Пісочин пров. Транспортний, буд 2 , ЄДРПОУ 42455321, ОСОБА_1 , яка згідно з наказом начальника відділу освіти, культури, молоді та спорту Пісочинської селищної ради від 06.04.2020 №56-ОД є відповідальною за організацію та проведення процедур/спрощених закупівель відділу освіти, культури, молоді та спорту Пісочинської селищної ради, не відхилено пропозицію учасника ТОВ «СК ГРИНБУД» та визначено його переможцем процедури закупівлі з подальшим оприлюдненням повідомлення про намір укласти договір.
Так, моніторингом питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації встановлено, що довідка про наявність матеріально-технічної бази від 30.06.2020 №30/06-6, яка надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «СК ГРИНБУД», не містить даних про наявність транспорту для перевезення сміття, яке зазначено у відомості ресурсів до договірної ціни, тоді як відповідно до Додатку 2 до тендерної документації, ціна тендерної пропозиції, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення вимог технічного завдання по об`єкту замовлення та наводиться у пояснювальній записці з відповідними розрахунками.
Своїми діями ОСОБА_1 порушила абзац 2 пункту 1 частини 1 та абзац 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII в редакції, чинній станом від 19.04.2020, за що відповідальність передбачена частиною 3 статті 164-14 КУпАП.
Постановою судді Харківського районного суду Харківської області від 17 листопада 2020 року визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП.
Накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень.
Стягнено з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 420,40 гривень.
Не погодившись з вказаною постановою, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати через істотні порушення процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду; прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі за відсутності у її діях складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на порушенням судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права. При цьому, вважає, що суд першої інстанції неповністю з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення обставин справи, що спричинило необґрунтоване та надто суворе застосування стягнення як вид покарання за адміністративне правопорушення, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розглядові, а тому оскаржувана постанова не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконною та необґрунтованою.
Зокрема, зазначає, що розгляд справи без її участі призвів до порушення права на захист, оскільки вона була позбавлена можливості дати суду пояснення з приводу внесених до протоколу про адміністративне правопорушення відомостей, а в подальшому – до неповноти судового розгляду.
Так, у матеріалах справи можливо і є повідомлення про розгляд справи, адресоване їй, однак відомості про отримання вказаного повідомлення, що свідчило б про належне сповіщення про розгляд справи, відсутні. Судові повістки як на її домашню адресу, так і на адресу місця роботи вона не отримувала, а відтак й не знала про дати, час та місце розгляду справи.
Зауважує, що санкція статті КУпАП, за якою її притягнуто до відповідальності є досить суворою та є значно більшою (25500 грн), ніж санкції багатьох статей КК України.
Крім того, вважає безпідставним мотивування рішення суду щодо законності розгляду справи без її участі тим, що законом передбачений скорочений термін притягнення особи до адміністративної відповідальності, не відповідає дійсності, через те, що відповідно до статті 38 КУпАП, загальний строк для накладення стягнення складає два місяці з часу вчинення правопорушення, а за статтею 164-14 цей строк складає шість місяців – це найбільш можливий із всіх наявних строків термін для накладання стягнення згідно з КУпАП.
31.07.2020 року Державною аудиторською службою України Північно-східного офісу Держаудитслужби було оприлюднено висновок по моніторингу закупівлі «Поточний ремонт спортивної зали Комунального закладу «Березівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Пісочинської селищної ради» за адресою: вул.Харківська 2/вул.Маяковського 2, смт Березівка, Харківський район, Харківська область. ДК 021:2015 код 45450000-6- Інші завершальні будівельні роботи».
Моніторингом виявлено, що визначений Замовником кваліфікаційні критерії встановлені у Додатку 1 до тендерної документації не відповідає вимогам частини 2 статті 16 Закону, що є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 Закону.
Однак, у пункті 2 частини другої статті 22 Закону зазначено, що «у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»». У пункті 5 розділу 3 тендерної документації міститься, як мінімум, 2 вимоги, визначені статтею 16, тому вважає, що вимоги статті 22 Закону не є порушеними та виконані у повному обсязі.
Окрім того, відповідно до частини 3 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Стосовно того, що пропозиція ТОВ «СК ГРИНБУД» не містить даних про наявність транспорту для перевезення сміття, яке зазначено у відомості ресурсів до договірної ціни, тоді як відповідно до Додатку 2 до тендерної документації, ціна тендерної пропозиції, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально- технічних ресурсах, необхідних для здійснення вимог технічного завдання по об`єкту замовлення та наводиться у пояснювальній записці з відповідними розрахунками, повідомляє, що учасник надав лист-згоду на виконання робіт у повному обсязі та не перевищуючи обсяг фінансування, тому нема підстав вважати, що цей вид робіт не буде виконано.
Вимога щодо розірвання договору, укладеного з ТОВ «СК ГРИНБУД», опублікованого в строки, встановлені чинним законодавством, не може бути задоволена у зв`язку з тим, що за час проведення моніторингу учасник вже виконав 30 % робіт. У разі розірвання договору постає питання законодавчо обґрунтованого механізму оплати актів виконаних робіт. По-друге, ремонтні роботи виконуються в рамках обласного конкурсу міні-проєктів «Разом в майбутнє», відповідно до якого є чіткі норми та терміни реалізації ремонтних робіт. Повторне проведення аналогічної процедури відкритих торгів призведе до неможливості реалізації запланованого проекту у встановлений Харківською обласною радою термін, а початок нового навчального року та заборона на проведення ремонтних робіт під час навчального процесу взагалі ставить під сумнів реалізацію проекту, на який вже очікують 280 учнів школи та їхні батьки.
Одночасно з апеляційною скаргою подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.
Поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивована тим, що 04.12.2020 Відділом освіти, культури, молоді та спорту Пісочинської селищної ради Харківського району Харківської області, де вона працює, зареєстровано надходження постанови Харківського районного суду Харківської області від 17.11.2020 (повний текст постанови складено 19.11.2020). Дата отримання відділом освіти зазначеної постанови підтверджується вхідним штампом на супровідному листі суду, записом у журналі вхідної кореспонденції та підписом секретаря у повідомленні про вручення, яке повернулося до суду. Згідно з відміткою на поштовому конверті, ця постанова надійшла до поштового відділення 26.11.2020. До теперішнього часу на її домашню адресу зазначена постанова не надходила, про існування постанови особисто дізналась 07.12.2020.
Вважає, що строк на апеляційне оскарження пропущений нею з поважних причин та просить його поновити.
Враховуючи, що доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження про поважність причин пропуску строку не спростовуються матеріалами справи, клопотання підлягає задоволенню.
Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши ОСОБА_1 , яка пояснила, що на час проведення процедури закупівлі вона не мала необхідного обсягу знань в цій галузі та не звернула уваги на деякі обставини, мала відхилити пропозицію ТОВ «СК ГРИНБУД», але не зробила цього, на теперішній час пройшла навчання та є більш обізнаною у питаннях проведення процедури закупівлі, апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.
Притягаючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, суддя першої інстанції дійшов висновку, що в її діях наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП, внаслідок невідхилення нею, як уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур/спрощених закупівель Відділу освіти, культури, молоді та спорту Пісочинської селищної ради, тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.
З таким висновком судді погоджується й апеляційний суд, вважає його правильним, обґрунтованим та таким, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.
Відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Згідно з частиною 1 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (станом на 19.04.2020) відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів:
1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством;
2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб);
3) шляхом укладення трудової угоди (контракту) згідно із законодавством.
Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (станом на 19.04.2020) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
На підставі статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (станом на 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Відповідальність за частиною 3 статті 164-14 КУпАП настає, крім іншого, у разі невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.
Судовим розглядом встановлено, що відповідно до наказу начальника Відділу освіти, культури, молоді та спорту Пісочинської селищної ради від 06.04.2020 № 56-ОД визначено відповідальним за організацію та проведення процедур/спрощених закупівель Відділу освіти, культури, молоді та спорту Пісочинської селищної ради згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ (зі змінами) спеціаліста 1 категорії відділу освіти, культури, молоді та спорту Пісочинської селищної ради ОСОБА_1 .
При проведенні моніторингу закупівлі послуг з поточного ремонту спортивної зали Комунального закладу «Березівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Пісочинської селищної ради» ДК 021:2015 код 45450000-6-Інші завершальні будівельні роботи, очікуваною вартістю 267 000 гривень, замовник – Відділ освіти, культури, молоді та спорту Пісочинської селищної ради, інформація про яку оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro 17.06.2020 за номером UA-2020-06-17-007683-с, застосована процедура закупівлі – відкриті торги, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону.
Згідно з висновком про результату моніторингу закупівлі від 31.07.2020 № 31-41/237, затвердженого в.о. начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби, в ході моніторингу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «СК ГРИНБУД» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (станом на 19.04.2020), а саме: довідка про наявність матеріально-технічної бази від 30.06.2020 №30/06-6, яка надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «СК ГРИНБУД», не містить даних про наявність транспорту для перевезення сміття, яке зазначено у відомості ресурсів до договірної ціни, тоді як відповідно до Додатку 2 до тендерної документації, ціна тендерної пропозиції, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення вимог технічного завдання по об`єкту замовлення та наводиться у пояснювальній записці з відповідними розрахунками.
Таким чином, учасником-переможцем не підтверджена відповідність кваліфікаційним критеріям.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (станом на 19.04.2020) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає        кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Однак, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (станом на 19.04.2020), Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «СК ГРИНБУД», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 20.07.2020 № 254.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 суддею відповідно до статей 251, 252 КУпАП на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, повно і всебічно встановлено фактичні обставини вчинення адміністративного правопорушення. Постанова судді відповідає вимогам статей 245, 280, 283 КУпАП. 
Зібрані у справі про адміністративне правопорушення докази, апеляційний суд визнає належними, допустимими та такими, що відповідають вимогам статті 251 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо розгляду судом першої інстанції справи за її відсутності та неналежного повідомлення про час та місце розгляду справи апеляційним судом до уваги не приймаються, з огляду на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення складався за участі ОСОБА_1 , про що свідчать її пояснення та особисті підписи (а.с.1).
У вказаному протоколі зазначено адресу проживання чи перебування ОСОБА_1 , а саме: АДРЕСА_1 .
Харківським районним судом Харківської області відповідно до вимог статті 277-2 КУпАП було надіслано на зазначену адресу ОСОБА_1 судові повістки, які повернуті до суду з позначкою «адресат відсутній за вказаною адресою» (32-33, 34-35). 
Будь-яких альтернативних засобів зв`язку, як то номер телефону, адреса електронної пошти, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 не повідомила.
Крім того, на офіційному сайті Харківського районного суду Харківської області було розміщено оголошення про виклик ОСОБА_1 в судове засідання (а.с. 36).
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції вжито всіх можливих заходів щодо повідомлення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи.
Посилання ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на положення статі 38 КУпАП, як на можливість розгляду справи про адміністративне правопорушення протягом шести місяців, апеляційним судом до уваги не приймається, оскільки статтею 38 КУпАП визначено строки накладення адміністративного стягнення, а строки розгляду справи про адміністративне правопорушення визначені частиною 1 статті 277 КУпАП.
Враховуючи, що метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, суддя обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, та наклав мінімальне стягнення в межах санкції частини 3 статті 164-14 КУпАП, що відповідає характеру вчиненого правопорушення та меті адміністративного стягнення, є достатнім для її виправлення та попередження скоєння нових правопорушень.
Доводи апеляційної скарги висновків судді не спростовують та не свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП.
З врахуванням викладеного, за наслідками апеляційного перегляду справи, апеляційним судом не встановлено підстав для скасування постанови судді Харківського районного суду Харківської області від 17 листопада 2020 року та закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП. 

Керуючись ст. ст. 245, 278, 280, 283, 294, 295 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження – задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Харківського районного суду Харківської області від 17 листопада 2020 року.
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Постанову судді Харківського районного суду Харківської області від 17 листопада 2020 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського 
апеляційного суду                                 О.А. Кружиліна