ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 лютого 2021 року 	м. Дніпро	справа № 804/7653/15	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Чабаненко С.В.,
                               суддів:  Чумака С.Ю., Юрко І.В.,     
за участю секретаря судового засідання Рубана А.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області та Міністерства внутрішніх справ України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року у справі №804/7653/15 за позовом   ОСОБА_1  до  Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області,  Міністерства юстиції України,  Міністерства внутрішніх справ України     про скасування наказу та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача-1: Міністерства внутрішніх справ України (01601, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, 10, ЄДРПОУ 00032684), відповідача-2: Міністерства юстиції України (01001, м. Київ, вул. Архітектора Городецького, будинок 13, ЄДРПОУ 00015622), відповідача-3: Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області  (49101, м. Дніпро, вул. Красна, будинок 20-а, ЄДРПОУ 08592141), в якому, з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог, просив:
-          визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України № 888 о/с від 18.05.2015 “Про особовий склад” в частині звільнення полковника міліції ОСОБА_1 (С-528688), першого заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік);
-          зобов`язати Міністерство внутрішніх справ України поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління або на рівнозначній посаді з 01 липня 2015 року;
-          зобов`язати Держателя Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України “Про очищення влади” -  Міністерство юстиції України вилучити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України “Про очищення влади”, відомості щодо заборони першому заступнику начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальнику слідчого управління ОСОБА_1 протягом десяти років з дня набрання чинності Законом України “Про очищення влади” обіймати посади щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація);
-          визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області від 01 липня 2015 року № 272 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 (С-528688), першого заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік);
-          зобов`язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області видати наказ про поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління з 01 липня 2015 року;
-          стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 липня 2015 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
-          допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та поновлення на роботі.
          В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 послався на те, що згідно з наказом Головного управління  МВС України в Дніпропетровській області від 01 липня 2015 року № 272 о/с він був звільнений з посади першого заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління відповідно до частини 3 статті 1, пункту 8 статті 3 Закону України “Про очищення влади”, тобто на підставі лише одного факту зайняття відповідної посади. При цьому Міністерством внутрішніх справ України не було проведено перевірку достовірності відомостей та недотримано процедури звільнення особи з посади, зокрема, оскаржуваний наказ було прийнято на момент перебування позивача на лікарняному. Застосовуючи передбачені Законом України “Про очищення влади” заходи відповідальності, МВС України зобов`язано було здійснити певні заходи щодо встановлення особистої участі позивача та доведення його вини у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, порушенню прав і свобод людини. Тобто вина позивача мала бути доведена у встановленому законом порядку, ґрунтуватися на належних доказах, а юридична відповідальність носити індивідуальний характер. В той же час, звільнення позивача з посади лише з підстав зайняття ним певної посади із застосуванням до нього міри колективної відповідальності за формальними ознаками є порушенням норм Конституції України. Крім того, відповідачами при прийнятті оскаржуваних наказів не враховано основоположні принципи очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, застосування до позивача положень Закону України “Про очищення влади” не відповідає стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.09.2020 позовна заява ОСОБА_1 задоволена частково.
Визнані протиправними та скасовані наказ Міністерства внутрішніх справ України № 888 о/с від 18.05.2015 “Про особовий склад” в частині звільнення полковника міліції ОСОБА_1 (С-528688), першого заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління з органів внутрішніх справ, у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік), а також наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області від 01 липня 2015 року № 272 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 (С-528688), першого заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік).
Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління з 02 липня 2015 року.
Стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області (49101, м. Дніпро, вул. Красна, будинок 20-а, ЄДРПОУ 08592141) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.07.2015 по 08.09.2020 у розмірі 449609,88 грн. без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління відповідно до ст. 371 КАС України, а також в частині стягнення з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області (49101, м. Дніпро, вул. Красна, будинок 20-а, ЄДРПОУ 08592141) на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць відповідно до ст. 371 КАС України.
В решті позовних вимог відмовлено.
Висновки суду першої інстанції узгоджуютья з висновками Верховного Суду, приведеним у постановах від 03 червня 2020 року у справі № 817/3431/14 та від 18 червня 2020 року у справі № 809/3977/14, згідно яких заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на десять років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.
На рішення суду першої інстанції відповідачами по справі подані апеляційні скарги, згідно яких останні вважають рішення таким, що не відповідає вимогам матеріального та, відповідно, процесуального законодавства, що є підставою для скасування рішення суду. Доводи апелянтів зводяться фактично до того, що оскаржувані накази про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади на підставі положень ст.3 Закону України «Про очищення влади» є законними, прийняті з урахуванням фактів перебування позивача в період з червня 2010 року по 22 лютого 2014 року на посадах, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація). В той же час приписи названого Закону не містять застережень щодо дотримання відповідних процедур під час прийняття рішення про звільнення, як то проведення будь-яких перевірок стосовно особи на предмет її причасності до заходів, спрямованих на узурпацію влади Презиентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Крім цього, відповідачами зазначено, що Закон України «Про очищення влади» на час звільнення позивача з займаної посади є діючим, не визнавався таким, що не відповідає Конституції України, отже, враховуючи вимоги ст. 19 Конституції України, відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг та просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Позивач щодо доводів апеляційни скарг подав письмовий відзив, який просив врахувати під час прийняття судом апеляційної інстанції рішення.
Представник Міністерства юстиції України підтримав доводи відповідачів, наведені в апеляційних скаргах, та просив задовольнити викладенні в них вимоги. 
Заслухавши доводи учасників процесу та перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг, виходячи з наступного.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з червня 2010 року по серпень 2011 року займав посаду заступника начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці – начальника слідчого відділу; з листопада 2012 року по серпень 2014 року позивач перебував на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Миколаївській області – начальника слідчого управління; з серпня 2014 року та на момент звільнення позивач займав посаду першого заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 888 о/с від 18 травня 2015 року полковника міліції ОСОБА_1 (С-528688), першого заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік) згідно з частиною 3 статті 1, пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону України “Про очищення влади” та відповідно до пункту 62 “а” Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.
До Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України “Про очищення влади” стосовно ОСОБА_1 внесено інформацію щодо поширення на нього заборони протягом десяти років з дня набрання чинності Законом України “Про очищення влади” займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).
На підставі наказу МВС України № 888 о/с від 18.05.2015 Головним управлінням МВС України в Дніпропетровській області прийнято наказ № 272 о/с від 01.07.2015, яким ОСОБА_1 (С-528688), першого заступника начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління, з 01 липня 2015 року звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік) відповідно до частини 3 статті 1, пункту 8 частини 1 статті 3 Закону України “Про очищення влади” та  пункту 62 “а” Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам щодо законності оскаржуваних рішень суб`єктів владних повноважень суд першої інстанції керувався нормами Конституції України та, відповідно, застосував принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає, що відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
В данному випадку позивач, враховуючи норми Конституції України як норми прямої дії, вважає, що його звільнення з займаної посади є безпідставним, оскільки факт вчинення безпосередньо ним проступку, за що законодавцем передбачено таку міру відповідальності як звільнення з займаної посади, не встановлений та не доведений у встановленому законом порядку.
Так, відповідно до п. 7-2 ч.1 ст. 36 Кодексу законів про працю в Україні підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України “Про очищення влади”.
Згідно ч. 2 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року № 1682-VІІ (далі – Закон № 1682) очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальності відповідальності та гарантування права на захист.
Протягом десяти років із дня набрання чинності цим    Законом    посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій    статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим    Законом, заяви, передбачені частиною першою    статті 4 цього Закону    (частина третя    статті 1 Закону №1682-VII).
Статтею 2 Закону № 1682-VII    передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Відповідно до пункту шостого частини першої    статті 2 Закону № 1682-VII    заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.
Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені    статтею 3 Закону № 1682-VII.
Згідно з пунктом 8 частини першої    статті 3 Закону №1682-VII    заборона, передбачена частиною третьою    статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
При вирішенні спору апеляційний суд відповідно до приписів ч. 5 ст. 242 КАС України застосовує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14.
Як зазначено Верховним Судом у зазначеній постанові, аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу “Прикінцеві та перехідні положення” Закону № 1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою    статті 1 Закону №1682-VII,  виникають в силу    закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.
Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої    статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу “Прикінцеві та перехідні положення” Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті    38, частини другої статті    61, частини першої статті    62 Конституції України    вирішуються Конституційним Судом України.
На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності    Конституції України    (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України “Про очищення влади”, 47 народних депутатів України щодо відповідності    Конституції України    (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності    Конституції України    (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності    Конституції України    (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.
На момент розгляду апеляційним судом цієї апеляційної скарги рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вказаного вище конституційного провадження не ухвалено.
Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей    58,    61    і    62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.
У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених    законом    норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).
Отже Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцією за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
Водночас на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо    Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.
Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.
Суди зобов`язані відповідно до частини першої    статті 129 Конституції України    вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.
Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів “згідно із    законом”    означає, зокрема,        що    закон    не повинен суперечити принципу верховенства права.
Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою.
Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але відповідно до статті 27 Віденської конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.
17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі “Полях та інші проти України” (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі “Полях та інші проти України”), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів    Закону № 1682-VII.
У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі    Закону №1682-VII    становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.
У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що    Закон № 1682-VII    вплинув на заявників у трьох аспектах:
1) їх звільнили з державної служби;
2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років;
3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення  Закону  № 1682-VII.
За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі “Полях та інші проти України”, пункт 209).
У вказаній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі    Закону № 1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі    Закону № 1682-VII    можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. ЄСПЛ зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони “необхідні у демократичному суспільстві” у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься “необхідним у демократичному суспільстві” для досягнення законної мети, якщо воно відповідає “нагальній суспільній необхідності”, та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.
В основу підходу ЄСПЛ до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією “демократії, здатної себе захистити”, що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців (“демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована”) та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.        
За висновком ЄСПЛ, його попередні висновки у справах щодо посткомуністичної люстрації лише частково стосуються цієї справи, зокрема щодо перших чотирьох заявників, оскільки передбачені  Законом № 1682-VII  заходи мають набагато ширшу сферу застосування та були застосовані до заявників за обставин, що відрізнялися від тих, які відбувалися у країнах Центральної та Східної Європи під час впровадження ними люстраційних програм, які були більш цільовими та вузькоспрямованими. Суд відмітив, що навіть у контексті справ, пов`язаних із переходом від тоталітаризму до демократії, а також пов`язаних зі (стверджуваними) співробітниками служб безпеки тоталітарних режимів, він ніколи не стикався з обмежувальними заходами такого широкого обсягу, застосованими до державних службовців лише на тій підставі, що вони залишались на своїх посадах під час діяльності уряду, який згодом був визнаний недемократичним.
Зокрема, у розглянутих справах щодо посткомуністичної люстрації ЄСПЛ розглядав ситуації колишніх (як стверджувалося) працівників спецслужб тоталітарного режиму. Проте у цій справі заявники обіймали посади у державних установах, які принаймні принципово, ґрунтувалися на демократичних конституційних засадах, хоча і працювали за часів уряду Президента ОСОБА_4 , який широко критикували через авторитарні тенденції та вважали причетним до широкомасштабної системної корупції. Крім того, вбачається, що їхнє звільнення ґрунтувалося на колективній відповідальності осіб, які працювали у державних установах, коли при владі був Президент ОСОБА_4 , незалежно від конкретних виконуваних ними функцій та їхнього зв`язку з антидемократичними тенденціями і подіями, які відбувались у той період. Отже, стверджувана загроза, яку широке коло осіб, до якого застосовувалися передбачені    Законом “Про очищення влади”    заходи, становило для діяльності демократичних установ, не може прирівнюватися до загрози, яка виникає у випадках співпраці із спецслужбами тоталітарних режимів (рішення у справі “Полях та інші проти України”, пункт 275).
ЄСПЛ на основі аналізу своєї практики погодився, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави (рішення у справі “Анчев проти Болгарії” (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункти 109 - 111). У зв`язку з цим ЄСПЛ наголосив, що особливо важливим фактором є якість парламентського і судового перегляду законодавчого механізму (mutatis mutandis, рішення у справі “Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства” [ВП] (Animal Defenders International v. the United Kingdom) [GC], заява № 48876/08, пункти 113 - 116, ЄСПЛ 2013 (витяги). Іншими аспектами, які мають враховуватись, під час оцінки відповідності законодавчого механізму, який передбачає застосування обмежувальних заходів за відсутності індивідуальної оцінки поведінки особи, є суворість застосованого заходу (рішення у справі “Анчев проти Болгарії” (Anchev v. Bulgaria), заява № 38334/08 і 68242/16, пункт 111), та чи розроблено законодавчий механізм достатньо чітко для вирішення нагальної суспільної потреби, яку він має задовольнити пропорційним чином (наприклад, у контексті статті 3 Першого протоколу до Конвенції рішення у справі “Жданока проти Латвії” [ВП] (Ћdanoka v. Latvia) [GC], заява № 58278/00, пункти 22 - 28, 116 - 136, ЄСПЛ 2006 IV). Утім, щоб обмежувальний захід відповідав статті 3 Першого протоколу до Конвенції, достатнім може бути менший рівень індивідуалізації, ніж у випадках стверджуваного порушення статей 8 і 11 Конвенції (рішення у справі “Жданока проти Латвії”, пункт 115) (рішення у справі “Полях та інші проти України”, пункти 292-293).
У питанні чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі “Полях та інші проти України”, ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_4 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених    Законом № 1682-VII    заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі    Закону    лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_4 був Президентом України (рішення у справі “Полях та інші проти України”, пункт 294).
ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення    Верховною Радою України Закону № 1682-VII. Навпаки, у    статті 1 Закону    серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено “презумпцію невинуватості” та “індивідуальну відповідальність”. На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями    Закону    та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі “Полях та інші проти України”, пункти 72, 297).
У ситуації заявників у справі “Полях та інші проти України” ЄСПЛ констатував, що передбачені    Законом № 1682-VII    заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_4 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_4 . Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених    Законом № 1682-VII, є прихід до влади пана ОСОБА_4 , а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. 
Водночас обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі “Полях та інші проти України”, пункти 299-300).
Так само, на думку ЄСПЛ, немає переконливого пояснення часовим рамкам, установлених    Законом № 1682-VII, як основного критерію для застосування передбачених    законом    обмежувальних заходів. Як немає і пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування    Закону №1682-VII    (рішення у справі “Полях та інші проти України”, пункти 301-302).
У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Аналізуючи наведені в зазначеному рішенні ЄСПЛ висновки та встановлені у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, можливо дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений    Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому        його застосування становить порушення положень Конвенції.
Таким чином, враховуючи, що згідно обставин даної адміністративної справи до позивача ОСОБА_1 був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації), передбачений Законом № 1682, якості та законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у приведенному вище рішенні, тож при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі “Полях та інші проти України”, оскільки за висновками Європейського суду сам   Закон № 1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.
З огляду на обставини справи, як зазначалось вище, позивач з червня 2010 року обіймав відповідні керівні посади в органах МВС. Жодних доводів та відповідних доказів, які б свідчили, що на просування позивача по службі мало вплив обрання пана ОСОБА_4 на посаду Президента України, а також виконання позивачем  заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України, протиправне порушення прав і свобод людини, відповідачами не надано та під час вирішення спору в судах першої і апеляційної інстанції не встановлено. В той же час оскаржувані накази відповідачів про звільнення позивача з посади не містять обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму, отже заходи з очищення влади (люстрації) до ОСОБА_1 були застосовані виключно з підстав перебування позивача більше року сукупно на посаді першого заступника керівника територіального органу МВС України. 
          У питанні застосування заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) Закон  №1682-VII не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи.
Така заборона автоматично застосовувалася рівною мірою як до політичних посад, перебуваючи на яких особи безпосередньо формували державну політику певного періоду, так і до посад керівників державних органів та їх структурних підрозділів, які не мали об`єктивної можливість впливати на формування державної політики цього періоду, незалежно від того, чи особи, які займали  посаду/посади, наведені у статтях    2    та    3 Закону №1682-VII, своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їхньому здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що    Закон № 1682-VII    виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.
Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у    принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).
Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети    Закону № 1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.
Тож заборона перебування на зазначених у    Законі № 1682-VII    посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й    принципам Закону № 1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.
Втім, відсутність у  Законі № 1682-VII   механізму застосування індивідуального підходу під час реалізації встановлених ним заборон, не забороняє застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору в судовому порядку за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених   частиною третьою   статті 2 КАС України.
Підсумовуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що оскаржувані накази відповідачів про звільнення не відповідають критеріям правомірності, наведеним у частині другій    статті 2 КАС України, зокрема, винесені непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення, суперечать чинному національному законодавству та принципам міжнародного права з прав людини, становлять непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З урахуванням викладеного, колегія суддів відхиляє доводи, наведені відповідачами у апеляційних скаргах, з підстав їх неузгодженості з вимогами Конституції України та принципами міжнародного права з прав людини.
Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України “Про запобігання корупції” іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Колегія суддів погоджується, що судом першої інстанції обраний належний спосіб захисту порушених прав позивача саме шляхом поновлення на посаді, з якої його було звільнено, з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу по час фактичного поновлення  позивача на посаді, зважаючи на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 806/1914/17.
Щодо питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції правомірно врахував приписи пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України УРСР № 114 від 29 липня 1991 року, згідно якого у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.
Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
З урахуванням періоду вимушеного прогулу (з 02.07.2015 по 08.09.2020), а також довідок Головного управління МВС України в Дніпропетровській області № 1030 від 04.06.2020 та № 1033 від 05.06.2020, суд визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на корить позивача з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області у розмірі 449609,88 грн., стосовно чого відповідачами не наведено окремих заперечень в апеляційних скаргах.
Також з урахуванням приписів ст. 371 КАС України  суд правомірно допустив судове рішення до негайного виконання  у частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. 
З огляду на те, що позивачем не скаржується рішення суду в частині відмови у задоволенні інших позовних вимог, суд апеляційної інстанції здійснює апеляційний перегляд в межах доводів апеляційних скарг та не аналізує відповідні правовідносини, пов`язані з вилученням з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України “Про очищення влади” відомостей щодо заборони позивачеві протягом десяти років з дня набрання чинності Законом України “Про очищення влади” обіймати посади щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).
          Керуючись ст.ст. 243, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні  скарги Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області та Міністерства внутрішніх справ України – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року у справі №804/7653/15– залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 – 329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко