ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 263/15605/17
провадження № 51-4234км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017050770002924,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харцизка Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що на підставі ст. 89 КК України не має судимостей, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 27 лютого 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 10 червня 2020 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 08 жовтня 2017 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи на території земельної ділянки за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 ), незаконно придбав (зірвав) декілька дикоростучих кущів конопель та поклав їх сушитися у нежилій кімнаті будинку.
Після цього 10 жовтня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи у нежилій кімнаті вказаного будинку, подрібнив висушене листя конопель і таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб – канабіс, який помістив до пластикових ємкостей та паперових згортків, після чого почав незаконно зберігати його у вказаній кімнаті для особистого вживання без мети збуту. При цьому частину висушених кущів коноплі залишив зберігати у неподрібненому стані.
10 жовтня 2017 року в період часу з 13:05 до 13:55 під час обшуку у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено дев`ять ємкостей, один поліетиленовий пакет, шість паперових згортків з речовиною рослинного походження зеленого кольору та один поліетиленовий лантух, у яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3265,12 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем мешкання без мети збуту.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засудженого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги прокурора зводиться до вказівок на те, що призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення та його особі через м`якість. Апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, не врахував тяжкості вчиненого засудженим злочину, розміру вилученого наркотичного засобу та даних про особу ОСОБА_7 , у зв`язку з чим ухвала цього суду підлягає скасуванню. При цьому прокурор наводить аргументи про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила задовольнити її з викладених у ній мотивів.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
У касаційній скарзі прокурор не оспорює висновків суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій останнього за ч. 3 ст. 309 КК України. 
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. 
У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, врахував те, що останній раніше не судимий, обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку в Маріупольському міському центрі зайнятості з метою працевлаштування, одружений, займається вихованням та утриманням двох малолітніх дочок, здійснює догляд за матір`ю похилого віку, яка потребує сторонньої допомоги, на обліках у нарколога і психіатра не перебуває, свою вину визнав повністю. Крім того, місцевий суд взяв до уваги щире каяття ОСОБА_7 і його активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують його покарання, та не встановив обставин, які його обтяжують. 
З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією статті за якою його засуджено.
Також суд першої інстанції вважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку. 
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, заступник прокурора Донецької області подав апеляційну скаргу, в якій, зокрема, посилаючись на неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК України, що призвело до м’якості призначеного ОСОБА_7 покарання, просив вирок місцевого суду стосовно останнього скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Апеляційний суд, залишаючи апеляцію прокурора без задоволення, погодився з рішенням районного суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Обґрунтовуючи такий висновок, апеляційний суд, крім обставин, зазначених місцевим судом, додатково вказав про те, що ОСОБА_7 протягом тривалого часу з моменту вчинення злочину не вчинив інших злочинів, а також суд урахував не доведення прокурором непохитності злочинних намірів ОСОБА_7 продовжувати вчиняти інші злочини. 
Однак колегія суддів не погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, апеляційний суд, погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою не врахував ступеня тяжкості вчиненого засудженим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років та кількості вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, а саме особливо великого його розміру. 
Також суд, посилаючись у своєму рішенні на активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину, не зазначив, у чому саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам.
Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. (див. наприклад, постанову Верховного Суду від 12 вересня 2019 року у справі №  674/1608/17).
Отже, визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань ще підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину. 
Крім того, апеляційний суд не вказав, як факт проживання ОСОБА_7 з матір`ю похилого віку й утримання ним двох дочок знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, оскільки це не завадило засудженому за місцем свого мешкання незаконно зберігати наркотичний засіб в особливо великому розмірі. До того ж суд апеляційної інстанції не зазначив у чому полягає необхідність догляду ОСОБА_7 за матір`ю.  
З урахуванням цих обставин Верховний Суд вважає, що звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого ним злочину.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд доводів у апеляційній скарзі прокурора належним чином не перевірив, висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_7 у разі застосування ст. 75 КК України, виходячи зі встановлених судом першої інстанції обставин злочину та особи винного, не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню на підставі пунктів 1–3 ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Якщо під час нового розгляду підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, а ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                  ОСОБА_3