ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" квітня 2021 р.           Справа№ 910/10720/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Буравльова  С.І.
суддів:            Андрієнка  В.В. 
          Шапрана  В.В. 
 
секретар                 Рибчич А.В.
за участю 
представників:       позивача - Козачук Н.Ю.
                                відповідача - Тацишина О.П.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аврора Терм"
на рішення Господарського суду м. Києва від 12.11.2020 р. (повне рішення складено 23.11.2020 р.)
у справі № 910/10720/20 (суддя - Щербаков С.О.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аврора Терм"
до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання протиправним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В :

У липні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/32-р/к від 23.06.2020 р. у справі № 93/60/101-рп/к.19 в частині Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм».
Вимоги позивача обґрунтовані тим, що відповідачем було неповно з`ясовавно обставини, які мають значення для справи № 93/60/101-рп/к.19, а також висновки Антимонопольного комітету України, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ «Аврора Терм» та ПП «Анфорт».
Рішенням Господарського суду м. Києва від 12.11.2020 р. у справі № 910/10720/20 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Аврора Терм" відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Аврора Терм" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду повністю та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що відповідачем не досліджувались і не встановлювались обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією. Крім цього, в оскаржуваному рішенні відповідача відсутні висновки щодо дослідження обставин, пов`язаних з формуванням кожним з учасників розрахунку цінової складової пропозиції на предмет їх економічного походження, а також результати дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них запропонованих пропозицій. При цьому, результат торгів залежить від якості пропозиції та її вартості.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 р. апеляційну скаргу у справі № 910/10720/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 910/10720/20 та призначено її до розгляду на 02.02.2021 р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2021 р. у судовому засіданні було оголошено перерву до 25.02.2021 р.
У судовому засіданні 25.02.2021 р. було оголошено перерву до 16.03.2021 р.
У судовому засіданні 16.03.2021 р. було оголошено перерву до 08.04.2021 р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.04.2021 р. було відкладено розгляд справи до 27.04.2021 р.
На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/1684/21 від 26.04.2021 р. у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/10720/20.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 р. апеляційну скаргу у справі № 910/10720/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 р. справу № 910/10720/20 було прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.
У судовому засіданні представники сторін надали усні пояснення по суті апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне. 
23.06.2020 р. адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 60/32-р/к у справі № 93/60/101-рп/к.19, яким, зокрема, визнано, що:
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Енергосервіс будівлі школи № 218 Деснянського району міста Києва», яка проводилась школою І-ІІІ ступенів № 218 Деснянського району міста Києва, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-19-000741-c. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» було накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 1 рішення);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Енергосервіс будівлі навчально-виховного комплексу дошкільного навчального закладу загальноосвітнього навчального закладу «Перші сходинки», яка проводилась Управлінням освіти, молоді та спорту Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-10-11-000115-c. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 4 рішення);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Енергосервіс будівлі дошкільного навчального закладу (ясла-садку) № 528 Деснянського району міста Києва», яка проводилась Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-18-001533-c. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 7 рішення);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Енергосервіс будівлі дошкільного навчального закладу (ясла-садку) № 519 Деснянського району міста Києва», яка проводилась Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-18-002196-b. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 10 рішення);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Шолом Алейхема, 24, лоти № 1, № 2)» (лот № 2), яка проводилась Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-24-001977-b. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 13 рішення);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Шолом Алейхема, 22, лоти № 1, № 2, № 3)» (лоти № 2, № 3), яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-10-000755-b. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 16);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Кубанської України, 24А), лоти № 1, № 2, № 3, № 4, № 5)» (лот № 5), яка проводилась Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-03-000551-a. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Арора Терм» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 19 рішення);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 27/2, лоти № 1, № 2, № 3, № 4, № 5)» (лот № 5), яка проводилась Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-01-000565-a. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 22 рішення);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 27/2, лоти № 1, № 2, № 3, № 4, № 5)» (лот № 5), яка проводилась Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-01-000565-a. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 25 рішення);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Мілютенка, 23, лоти № 1, № 2, № 3)» (лот № 2), яка проводилась Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-03-20-000895-c. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 28 рішення);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Бальзака, 4А, лоти № 1, № 2, № 3, № 4, № 5)» (лот № 5), яка проводилась Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-03-12-000876-b. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 31 рішення);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Бальзака, 4, лоти № 1, № 2, № 3, № 4, № 5)» (лот № 5), яка проводилась Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-03-12-000845-b. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 34 рішення);
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Анфорт» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 27/2, лоти № 1, № 2, № 3, № 4, № 5) (лот № 5), яка проводилась Комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі -UA-2019-03-04-001065-b. На Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» накладено штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 36 рішення).
Спір у справі виник у зв`язку з тим, що відділенням Антимонопольного комітету України, на думку позивача, не досліджувалися і не встановлювалися обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема способу, у який могла узгоджуватися поведінка учасників, засоби обміну інформацією осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією. Позивач також зазначає, що в оскаржуваному рішенні відповідач не встановив жодного факту розголошення або передачі будь-якої конфіденційної інформації, яка могла б використовуватися для координації конкурентної поведінки, тому посилання відповідача на використання однієї ІР-адреси ТОВ «Аврора Терм» та ПП «Анфорт» не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
Як передбачено ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. 
У відповідності до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
У відповідності до ч. 1 ст. 48 вказаного Закону за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як передбачено п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ визначено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Так, розпорядженням адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 р. № 60/101-рп/к було розпочато розгляд справи № 93/60/101-рп/к.19 за ознаками вчинення ТОВ «Аврора Терм» та ПП «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.
Згідно зі ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.
Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).
Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки, суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання. В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.
Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, у процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 20.08.2018 р. о 13:40) та Приватне Підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») (тендерна пропозиція подана 20.08.2018 р. о 13:34, 20.09.2018 р. о 13:00, 27.09.2018 р. о 15:05).
Тобто, ТОВ «Аврора Терм» завантажувало свою тендерну пропозицію, а ПП «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») частину своєї тендерної пропозиції в один день 20.08.2018 р. та у близький проміжок часу (з різницею у 6 хв.).
За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-1 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПП «Енерджи Девелопмент», з яким замовник-1 уклав договір від 06.12.2018 р. № 37/218-18 на загальну суму 1303485,02 грн.
Відповідно до реєстру тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 12.11.2018 р. о 19:11 та о 19:12), Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») (тендерна пропозиція подана 12.11.2018 р. о 19:06), Фізична особа-підприємець Коваль Сергій Володимирович (тендерна пропозиція подана 12.11.2018 р. о 15:46, 15:47) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Еско ЮА» (тендерна пропозиція подана 12.11.2018 р. о 17:52).
Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Тер» та ПП «Енерджи Девелопмент» (ПП «АНФОРТ») завантажували свої тендерні пропозиції, в один день 12.11.2018 р. та у близький проміжок часу (з різницею у 5 хв.).
За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-2 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю «Еско ЮА», з яким замовник-2 уклав договір від 22.03.2019 р. № 150/19 на загальну суму 1388412,18 грн.
Згідно з реєстром тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 17.08.2018 р. о 08:39), Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») (тендерна пропозиція подана 17.08.2018 р. о 08:27), Товариство з обмеженою відповідальністю «Основи Безпеки» (тендерна пропозиція подана 15.08.2018 р. о 18:17, 22.08.2018 р. о 19:04) та Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Еско» (тендерна пропозиція подана 15.08.2018 р. о 10:30, 23.08.2018 р. об 11:07, 04.10.2018 р. о 09:57, 12.10.2018 р. об 11:41, 11:43).
Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») завантажували свої тендерні пропозиції в один день 17.08.2018 р. та у близький проміжок часу (з різницею у 12 хв.).
За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-3 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Еско», з яким замовник-3 уклав договір від 13.12.2018 р. № 284-ЭСКО на загальну суму 1002271,85 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 17.08.2018 р. о 08:34 та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») (тендерна пропозиція подана 17.08.2018 р. о 08:22, 04.10.2018 р. о 09:01).
Так, Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» завантажувало свою тендерну пропозицію, а Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») частину своєї тендерної пропозиції в один день 17.08.2018 р. та у близький проміжок часу (з різницею у 12 хв.).
За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-4 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Приватного підприємства «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт»), з яким замовник-3 уклав договір від 13.12.2018 р. № 210-Е на загальну суму 732154,77 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-5 за лотом № 2 свої тендерні пропозиції надали Товариство зобмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 11.05.2019 р. о 10:02) та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») (тендерна пропозиція подана 14.05.2019 р. о 09:35, 09:36).
За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-5 за лотом № 2 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм», з яким замовник-4 уклав договір від 03.06.2019 р. № 30142 Т/С на загальну суму 82744,50 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-6 за лотами № 2 свої тендерні пропозиції надали Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 02.05.2019 р. о 14:28, 14:29, 08.05.2019 р. о 12:52) та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») (тендерна пропозиція подана 02.05.2019 р. о 16:11-16:13, 16:15).
Для участі у процедурі закупівлі-6 за лотами № 3 свої тендерні пропозиції надали Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 02.05.2019 р. о 14:51-14:53, 14:57, 08.05.2019 р. о 12:47 та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») (тендерна пропозиція подана 03.05.2019 р. о 08:43, 08:44, 08:46).
Так, Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») завантажували свої тендерні пропозиції за лотом № 2 в один день 02.05.2019 р.
За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-6 найбільш економічно вигідною за лотами № 2, № 3 визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм», з яким замовник-4 уклав наступні договори: від 20.05.2019 р. № 30141 Т/Е на загальну суму 43293,17 грн (лот № 2) та від 20.05.2019 р. № 30141 Т/С на загальну суму 66474,70 грн (лот № 3).
Для участі у процедурі закупівлі-7 за лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 19.04.2019 р. о 09:56, 10:01), Приватне підприємство «Енерджи Девелопмен» (ПП «Анфот») (тендерна пропозиція подана 19.04.2019 р. о 14:18), Товариство з обмеженою відповідальністю «Вікінг Строй» (тендерна пропозиція подана 20.04.2019 р. о 14:43, 25.04.2019 р. о 17:11, 17:19, 17:25), Товариство з обмеженою відповідальністю «Управяюча Компанія Сервіс Груп» (тендерна пропозиція подана 21.04.2019 р. о 10:26).
Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») завантажували свої тендерні пропозиції за лотом № 5 в один день 19.04.2019 р.
За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-7 за лотом № 5 найбільш економічно вигідною за лотом № 5 визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Вікінг Строй», з яким замовник-4 уклав договір від 08.05.2019р. № 30359 на загальну суму 49997,88 грн з ПДВ.
Для участі у процедурі закупівлі-8 за лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 11.04.2019 р. о 08:41-08:44, 23.04.2019 р. о 09:56, 10:02), Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») (тендерна пропозиція подана 12.04.2019 р. о 10:17-10:19, 10:32) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Вікінг Строй» (тендерна пропозиція подана 16.04.2019 р. о 15:35, 15:38, 18:29).
За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-8 за лотом № 5 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм», з яким замовник-4 уклав договір від 03.05.2019 р. № 30564 Т/Е на загальну суму 89978,11 грн.
Відповідно до реєстру тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі-9 за лотом № 2 свої тендерні пропозиції надали Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 03.04.2019 р. о 16:03-16:07, 17.04.2019 р. о 08:20, 10:36) та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») (тендерна пропозиція подана 04.04.2019 р. о 10:29-10:33).
За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-9 за лотом № 2, найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм», з яким замовник-4 уклав договір від 02.05.2019 р. № 30564 на загальну суму 190114,90 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-10 за лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 27.03.2019 р. о 17:02-17:05, 17:10, 17:19-17:20, 03.04.2019 р. о 10:00, 10:03) та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») (тендерна пропозиція подана 27.03.2019 р. о 16:24, 16:26, 16:27, 16:29, 16:58).
Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») завантажували свої тендерні пропозиції за лотом № 5 в один день 27.03.2019 р.
За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-10 за лотом № 5 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм», з яким замовник-4 уклав договір від 16.04.2019 р. № 31064 на загальну суму 199989,30 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-11 за лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 29.03.2019 р. о 14:14 14:16-14:20, 04.04.2019 о 16:54, 16:57), Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») (тендерна пропозиція подана 29.03.2019 р. о 14:33-14:36, 14:40; Товариство з обмеженою відповідальністю «Мирбо ЛТД» (тендерна пропозиція подана 01.04.2019 р. о 20:29, 20:30) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Керуюча компанія «Приват» (тендерна пропозиція подана 01.04.2019 р. о 20:13, 12:14).
Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») завантажували свої тендерні пропозиції за лотом № 5 в один день 01.04.2019 р. та у близький проміжок часу.
За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-11 за лотом № 5 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм», з яким замовник-4 уклав договір від 16.04.2019 р. № 31063 на загальну суму 213132,85 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-12 за лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» (тендерна пропозиція подана 18.03.2019 р. о 16:16-16:19, 21.03.2019 о 11:50, 11:54; Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») (тендерна пропозиція подана 19.03.2019 р. о 11:03-11:04, 13:12; Товариство з обмеженою відполвідальністю «Управляюча компанія Сервіс Груп» (тендерна пропозиція подана 19.03.2019 р. о 20:25; Товариство з обмеженою відповідальністю «Вікінг Строй» (тендерна пропозиція подана 19.03.2019 р. о 20:14, 20:17 та Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Гарант-М» (тендерна пропозиція подана 19.03.2019 р. о 17:19).
За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-12 за лотом № 5 пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм», Приватного підприєства «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт»), Товариства з обмеженою відповцідальністю «Управляюча компанія Сервіс Груп», Товариства з обмеженою відповідальністю «Вікінк Строй», Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Гарант-М» були відхилені замовником-4 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації, а процедура закупівлі-12 за лотом № 5 була скасована замовником-4 у зв`язку із відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно із Законом України «Про публічні закупівлі».
Стосовно використання позивачем та Приватним підприємством «Анфорт» однієї ІР-адреси під час участі у процедурах закупівлі 1-12 колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до листа Державного підприємства «Прозорро» від 23.07.2019 р. № 206/2183/06 позивач і Приватне підприємство «Енерджі Девелопмент» (ПП «Анфорт») для участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2 та Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» для участі у процедурі закупівлі-5 (лот № 2), процедурі закупівлі-6 (лот № 2), процедурі закупівлі-8 (лот № 5), процедурі закупівлі-9 (лот № 2), процедурі закупівлі-10 (лот № 5), процедурі закупівлі-11 (лот № 5), процедурі закупівлі-12 (лот № 5) і Приватного підприємства «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») для участі у процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4 заходили в аукціон з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 та з електронних майданчиків Товариства з обмеженою відповідальністю «Смарттендер» (процедура закупівлі-1, процедура закупівлі-2, процедура закупівлі-3, процедура закупівлі-4), Товариство з обмеженою відповідальністю «Е-Тендер» (процедура закупівлі-5 (лот № 2) - Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт»), процедура закупівлі-6 (лот № 2), процедура закупівлі-7 (лот № 5), процедура закупівлі-8 (лот № 5), процедура закупівлі-9 (лот № 2), процедура закупівлі-10 (лот № 5), процедура закупівлі-11 (лот № 5), процедура закупівлі-12 (лот № 5), Товариство з обмеженою відповідальністю «Ізі Трейд» (процедура закупівлі-5 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм»).
Листом від 13.09.2019 р. № 302 Товариство з обмеженою відповідальністю «Е-Тендер» повідомило, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») під час участі у процедурі закупівлі-5 (лот № 2), процедурі закупівлі-6 (лот № 2), процедурі закупівлі-7 (лот № 5), процедурі закупівлі-8 (лот № 5), процедурі закупівлі-9 (лот № 2), процедурі закупівлі-10 (лот № 5), процедурі закупівлі-11 (лот № 5), процедурі закупівлі-12 (лот № 5) подавали і створювали свої тендерні пропозиції та переглядали інформацію по закупівлям з однієї ІР-адреси НОМЕР_1.
Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю «Смарттендер» листом від 30.01.2020 р. повідомило, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») під час участі у процедурі закупівлі-1, процедурі закупівлі-2, процедурі закупівлі-3, процедурі закупівлі-4 подавали свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 .
З матеріалів антимонопольної справи вбачається, що послуги з доступу до мережі Інтернет за IP адресою НОМЕР_1 надаються Товариством з обмеженою відповідальністю «Фрінет» відповідно до даних з мережі Інтернет.
Листом від 30.09.2019 р. № 662/10 Товариство з обмеженою відповідальністю «Фрінет» повідомило, що протягом 2018 року та І півріччя 2019 року, тобто у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, процедури закупівлі-5 (лот № 2), процедури закупівлі-6 (лот № 2), процедури закупівлі-7 (лот № 5), процедури закупівлі-8 (лот № 5), процедури закупівлі-9 (лот № 2), процедури закупівлі-10 (лот № 5), процедури закупівлі-11 (лот № 5), процедури закупівлі-12 (лот № 5) вказана IP адреса була закріплена за абонентом Товариством з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм». Адреса надання послуг: м. Київ, вул. Закревського, 75/2.
При цьому, зазначена адреса надання послуг є адресою місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватного підприємства «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт»).
Крім цього, згідно з листом від 26.07.2019 р. № 20900/9/26-15-08-06-19 Головного управління ДФС у м. Києві Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» і Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») у період проведення процедури закупівлі-1, процедури закупівлі-2, процедури закупівлі-3, процедури закупівлі-4, процедури закупівлі-5 (лот № 2), процедури закупівлі-6 (лот № 2), процедури закупівлі-7 (лот № 5), процедури закупівлі-8 (лот № 5), процедури закупівлі-9 (лот № 2), процедури закупівлі-10 (лот № 5), процедури закупівлі-11 (лот № 5), процедури закупівлі-12 (лот № 5) подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси НОМЕР_1.
Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») у період проведення вказаних вище процедур закупівлі подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси, яка належала Товариству з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм».
Крім цього, Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») у період проведення зазначених процедур закупівлі подавали фінансову звітність з електронних поштових скриньок, які обслуговує Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрнет», а саме: ІНФОРМАЦІЯ_1 (Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») та ІНФОРМАЦІЯ_2 (Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм»).
Так, листами від 30.08.2019 р. № 287/01/01-08 та від 26.09.2019 р. № 320/01/01-08 Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрнет» повідомило, що електронна поштова скринька  ІНФОРМАЦІЯ_1  була зареєстрована 25.10.2011 р., електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 - 10.02.2015 р.
Відтак вказані електронні поштові скриньки були зареєстровані у різний проміжок часу. Проте, вхід до цих електронних поштових скриньок у період проведення процедур закупівлі здійснювався з однієї ІР-адреси НОМЕР_1, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала позивачу.
Згідно з листом Головного управління ДФС у м. Києві від 26.07.2019 р. № 20900/9/26-15-08-06-19 Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємство «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») у період проведення процедур закупівлі знаходились за однією адресою: м. Київ, вул. Миколи Закревського, 75/2, та у своїй господарській діяльності використовували один номер телефонного зв`язку: (044) 530-43-81.
Так, абонентський номер (044)530-43-81 обслуговує Публічне акціонерне товариство «Укртелеком», яке листом від 29.01.2020 р. № 555-вих-80Д731-80Д922-2020 повідомило, що номер телефонного зв`язку: (044)530-43-81, зокрема у період проведення процедури закупівлі, було присвоєно Товариству з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм».
Крім цього, відповідно до банківських виписок, наданих АТ «ПриватБанк» у листах від 03.09.2019 р. № 20.1.0.0.0/7-190829, вх. № 60-01/697кі від 12.09.2019 р. та від 27.09.2019 р. № 20.1.0.0.0/7-190924, вх. № 60-01/788кі від 08.10.2019 р.), між Товариством з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватним підприємством «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт»), зокрема у період проведення процедур закупівлі існували сталі господарські відносини у вигляді оплати за товар, за виконання робіт, за послуги генерального підряду, що зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання певних прав та обов`язків.
Таким чином, ще до подання учасниками своїх пропозицій для участі у процедурах закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватне підприємством «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати вказаних процедур закупівель.
В свою чергу, координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.
Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).
Встановлені вище факти у своїй сукупності свідчать про узгодження (координацію) позивачем своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін інформацією з Приватним підприємством «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт»).
Наданими доказами підтверджується, що під час підготовки документів для участі у процедурах закупівлі позивач діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з Приватним піприємством «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт»), та не змагався з ним, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».
Вказаними діями позивач усунув конкуренцію та змагальність, а отже спотворив результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
Також для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені Антимонопольним комітетом України обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 р. у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 р. у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 р. у справі № 910/22523/17.
Як передбачено ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).
Відповідно до п. 32 вказаних Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.
При цьому, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету України порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 р. у справі № 910/12487/19.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2019 р. у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.
Враховуючи зазначене, дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» та Приватного підприємства «Енерджи Девелопмент» (ПП «Анфорт») під час участі у процедурах закупівлі, які полягали у поданні і створенні тендерних пропозицій та перегляд інформації по закупівлям з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала позивачу; вході в аукціон з однієї ІР-адреси, яка належала позивачу; поданні фінансової звітності з однієї ІР-адреси, яка належала позивачу; здійсненні керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» з однієї ІР-адреси, яка належала позивачу; вході до електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси, яка належала позивачу; знаходженні за однією адресою; використанні одного номеру телефонного зв`язку, який було присвоєно позивачу та який внесений останнім для участі у вказаних процедурах закупівель як контактний; наявності сталих господарських відносин є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедур закупівлі.
Відтак, Антимонопольний комітет України в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» вчинило порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівлі.
Відповідно до ст. 59 закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Отже, на підставі зазначеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/32-р-к від 23.06.2020 р. у справі № 93/60/101-рп/к.19 в частині Товариства з обмеженою відповідальністю «Аврора Терм» є необґрунтованими, недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги позивача є, фактично, тотожними тим доводам, які були викладені ним у позовній заяві, а відтак, вже оцінені судом вище.
Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). 
Підсумовуючи викладене, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 12.11.2020 р. у справі № 910/10720/20 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Аврора Терм" не підлягає задоволенню. 
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання необхідно покласти на скаржника.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аврора Терм" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 12.11.2020 р. у справі № 910/10720/20 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Аврора Терм".
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 24.05.2021 р.

Головуючий суддя                                                            С.І. Буравльов 

Судді                                                                                В.В.Андрієнко

                                                                                В.В. Шапран