УХВАЛА

29 червня 2021 року  
Київ
справа №560/4060/19
адміністративне провадження №К/9901/18549/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача – Кашпур О.В.,
суддів – Мацедонської В.Е., Уханенка С.А., 
перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Хмельницької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В:
11 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернулась в суд з позовною заявою до прокуратури Хмельницької області, в якій просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Хмельницької області від                         13 листопада 2019 року №1003к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури з 15 листопада 2019 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України на умовах безстрокового трудового договору;
- стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, провулок Військоматський, 3,                      м. Хмельницький, код ЄДРПОУ 02911102) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18 листопада 2019 року до моменту фактичного поновлення на посаді;
- стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, провулок Військоматський, 3,                       м. Хмельницький, код ЄДРПОУ 02911102) на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу адвоката.
20 лютого 2020 року ОСОБА_1 подала суду заяву про уточнення позовних вимог, у якій вважала за необхідне уточнити позовну вимогу про стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та викласти її в такій редакції: "Стягнути з   прокуратури Хмельницької області (29000, провулок Військоматний, 3, м. Хмельницький, код ЄДРПОУ 02911102) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 18 листопада 2019 року до моменту фактичного поновлення на посаді."
12 грудня 2019 року до суду звернувся ОСОБА_2 з позовною заявою до прокуратури Хмельницької області, в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Хмельницької області від                          13 листопада 2019 року №1000к, яким ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області  та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15 листопада 2019 року.
-   поновити ОСОБА_2 на публічній службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України на умовах безстрокового трудового договору.
- зобов`язати прокуратуру Хмельницької області зарахувати ОСОБА_2 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора.
- стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код ЄДРПОУ 02911102) на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 листопада 2019 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі.
Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до прокуратури Хмельницької області у справах №560/4060/19 і №560/4093/19 об`єднано в одне провадження із присвоєнням об`єднаній справі №560/4060/19.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано накази прокуратури Хмельницької області №1000к та №1003к від 13 листопада 2019 року в частині вказаної у цих наказах такої підстави, як лист виконувача обов`язків Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01 листопада 2019 року №11/1/1-2407вих-19. 
В решті позовних вимог відмовлено.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції. Позовні вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано накази прокуратури Хмельницької області від                13 листопада 2019 року №1000к та №1003к, якими ОСОБА_2 та ОСОБА_1 звільнено з відповідних посад: прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури; прокурора відділу представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури - на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15 листопада 2019 року.
Поновлено ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на відповідних посадах: прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області; прокурора відділу представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області. 
Стягнуто з прокуратури Хмельницької області на користь ОСОБА_2 та ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з  16 листопада 2019 року по 25 листопада 2020 року у розмірі 253152,78 грн та 241395,00 грн, відповідно, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
19 травня 2021 року Офіс Генерального прокурора засобами поштового зв`язку надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року. Скаржник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення ними  норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення, а рішення суду першої інстанції залишити в силі. 
Ухвалою Верховного Суду від 27 травня 2021 року касаційну скаргу залишено без руху у зв`язку із сплатою судового збору не в повному обсязі.
Скаржник усунув недоліки касаційної скарги доплативши суму судового збору.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування скаржником зазначено, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 9, 10, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон №113-IX).
При винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо застосування підпункту 1 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів. 
Проаналізувавши зміст касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України у зв`язку із неврахуванням правового висновку Верховного Суду, викладеного у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а та пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
За правилами частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Касаційна скарга відповідає вимогам статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні. 
Враховуючи те, що підстав, за яких суд касаційної інстанції може зупинити дію оскарженого рішення суду або його виконання Офісом Генерального прокурора не наведено, у задоволенні клопотання про зупинення виконання постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року необхідно відмовити.
Керуючись статтями 248, 329, 334 КАС України, Суд
У Х В А Л И В:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Хмельницької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 20 липня 2021 року та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Відмовити у задоволенні клопотання про зупинення виконання оскаржуваного судового рішення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                                 О.В. Кашпур

Судді:                                                                                                    В.Е. Мацедонська

                                                                                                    С.А. Уханенко