Єдиний унікальний номер 219/9959/20 
Номер провадження 22-ц/804/1645/21        

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 року
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого-судді Азевича В.Б.,
суддів: Кішкіної І.В., Халаджи О.В.,
за участю секретаря Кіпрік Х.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Бахмут Донецької області справу № 219/9959/20 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут-Хліб» про поновлення на роботі, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 квітня 2021 року (суддя Конопленко О.С., рішення ухвалено в приміщенні суду в м. Бахмут Донецької області, повне судове рішення складено 07 квітня 2021 року),-
В С Т А Н О В И В:

В жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Артемівського міськрайонного суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут-Хліб» (далі – ТОВ «Бахмут-Хліб») про визнання наказу про звільнення протиправним, його скасування на поновлення на роботі.
Свої вимоги позивач обґрунтував тим, що з 03 січня 2019 року перебував у трудових відносинах з відповідачем, працюючи на посаді водія автотранспортних засобів, проте, 31 серпня 2020 року був звільнений згідно наказу № 303-к від 31 серпня 2020 року на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України за вчинені прогули без поважних причин в період з 19 серпня 2020 року по 31 серпня 2020 року. Позивач вважав його звільнення незаконним, оскільки 20 серпня 2020 року він уклав контракт з Державною прикордонною службою України та згідно витягу з наказу № 310-ОС від 20 серпня 2020 року вважається таким, що прийнятий на військову службу, зарахований у списки особового складу та призначений на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії відділу прикордонної служби «Бахмут». 18 серпня 2020 року був останній робочий день позивача на підприємстві відповідача, 19 серпня 2020 року він мав вихідний день, а 20 серпня 2020 року, також у свій вихідний день після підписання контракту він повідомив відповідача в особі керівника відділу кадрів Котляр Н.В. про укладений контракт з ДПСУ, надавши копію витягу з наказу та письмову заяву про збереження відповідачем за позивачем посади з виплатою середньої заробітної плати відповідно до статті 119 КЗпП України на час проходження ним військової служби за контрактом. Керівник підприємства Гаркуша О.Ю. умовляв позивача звільнитися за власним бажанням або за угодою сторін з 19 серпня 2020 року, на що позивач не погодився та попередив керівництво підприємства, що з 21 серпня 2020 року він на роботу не з`явиться на підставі умов контракту з ДПСУ. 21 вересня 2020 року до відповідача був направлений поштою адвокатський запит щодо невиплати позивачу заробітної плати, до якого було додано копію контракту від 20 серпня 2020 року. 26 жовтня 2020 року позивач особисто навідався до ТОВ «Бахмут-Хліб», де йому вручили копію наказу про звільнення за прогули та трудову книжку. Позивач наголошує, що за весь час він не отримував від відповідача жодних попереджень про звільнення та необхідності надати будь-які виправдувальні документи, при цьому відповідач знав про місцезнаходження позивача з 20 серпня 2020 року в розпорядженні прикордонної служби України. Більш того, відповідач у наказі № 303-к від 31 серпня 2020 року вніс завідомо неправдиві відомості про те, що з 19 серпня 2020 року позивач не виходив на роботу без поважних причин, оскільки з 19 по 22 серпня 2020 року позивач мав законні вихідні у ТОВ «Бахмут-Хліб». Таким чином, позивач вважав, що відповідач не мав права звільняти його за прогули, знаючи завідомо про поважні причини відсутності позивача на робочому місці, що і стало підставою для звернення позивача до суду. Просив визнати наказ № 303-к ТОВ «Бахмут-Хліб» від 31 серпня 2020 року про звільнення за вчинені прогули без поважних причин в період з 19 серпня 2020 року по 31 серпня 2020 року за пунктом 4 статті 40 КЗпП України протиправним, скасувати його та поновити на роботі в ТОВ «Бахмут-Хліб» на посаді водія автотранспортних засобів.
Рішенням Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 квітня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
На вказане судове рішення позивач подав апеляційну скаргу, в якій, просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги.
Апеляційна скарга мотивована тим, що поважність причини відсутності позивача на роботі в період з 20.08.2020 року по 31.08.2020 року підтверджується документально, а саме: контрактом від 20.08.2020 року між ОСОБА_1 і про проходження військової служби; витягом з наказу начальника 11 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби № 310-ОС від 20.08.2020 року, згідно з яким ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом; приписом заступника начальника центру окремого регіонального центру комплектування з місцем дислокації н.п. Краматорськ Держприкордонслужби України 12/208 від 17.08.2020 р., яким ОСОБА_1 запропоновано 20.08.2020 р. прибути в розпорядження начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Натомість, відповідач не надав суду доказів того, що 19, 20 серпня 2020 року є для позивача робочими, а не вихідними днями, а саме, не надані в якості доказу графіки виходу на роботу водіїв ТОВ «Бахмут-Хліб» в тому числі ОСОБА_1 за серпень 2020 року, з підписами про ознайомлення з ним робітників.
Від ТОВ «Бахмут-Хліб» відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив. За частиною 3 статті 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_1 та його представник адвокат Олицька Л.М. підтримали доводи апеляційної скарги.
Відповідач свого представника в судове засідання апеляційного суду не направив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується даними про отримання підприємством судової повістки рекомендованим поштовим відправленням.
Згідно із частиною 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з огляду на таке.
Відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 03 січня 2019 року перебував на посаді водія автотранспортних засобів 3 класу в ТОВ «Бахмут-Хліб», що підтверджується копією трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 .
Відповідно до копії контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського та старшинського складу, 20 серпня 2020 року ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом у Державній прикордонній службі України на три роки.
Згідно з витягом з наказу начальника 11 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби № 310-ОС від 20 серпня 2020 року, старшого солдата запасу ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом та на всі види забезпечення, призначено молодшого сержанта ОСОБА_1 молодшим інспектором прикордонної служби 2 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » І категорії (тип Б).
З копії припису заступника начальника центру начальника відділу з добору в Донецькій області (з м.д. н.п. Маріуполь) Окремого регіонального центру комплектування з місцем дислокації н.п. Краматорськ Держприкордонслужби України 12/208 від 17 серпня 2020 року встановлено, що ОСОБА_1 запропоновано 20 серпня 2020 року вибути в розпорядження начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на підставі ст. 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно з наказом № 303-к від 31 серпня 2020 року ТОВ «БАХМУТ-ХЛІБ» ОСОБА_1 , водія автотранспортних засобів, звільнено з 31 серпня 2020 року за вчинені прогули без поважних причин в період з 19 серпня 2020 року по 31 серпня 2020 року, п. 4 ст. 40 КЗпП України. Бухгалтерії виплатити компенсацію за 4 дні невикористаної щорічної відпустки.
Відповідно до наданих відповідачем суду копій доповідних записок, складених начальником автотранспортного цеху ОСОБА_2 , водій автотранспортних засобів ОСОБА_1 був відсутній на роботі з 19 по 25 серпня 2020 року без поважних причин.
При цьому, згідно доповідної записки начальнику відділу збуту ОСОБА_3 від 9 серпня 2020 року, ОСОБА_1 , який не вийшов 19 серпня 2020 року на роботу без поважної причини, зірвав відвантаження та доставку продукції клієнтам на маршруті № 18, кількість продукції на маршруті складає 876 кг. Невчасно доставлена продукція негативно впливає на імідж підприємства і як наслідок призводить до зниження замовлень на наступний день. Просив застосувати до ОСОБА_1 суворе адміністративне стягнення.
Згідно копії доповідної директора з комерційних питань ТОВ «Бахмут-Хліб» Петрище Т.В. від 25 серпня 2020 року з проханням застосувати до водія ОСОБА_1 відповідні заходи за порушення трудової дисципліни, що виразилося у нез`явленні 25 серпня 2020 року на роботу, директор ТОВ «БАХМУТ-ХЛІБ» ОСОБА_4 вчинив наступну резолюцію: «Звільнити за прогули».
З копії акту відвідування місця проживання водія автотранспортних засобів ОСОБА_1 від 25 серпня 2020 року встановлено, що представники ТОВ «Бахмут-Хліб» у складі: в.о. начальника відділу кадрів Декалюк Л.В., сестри медичної ОСОБА_5 та водія ОСОБА_6 відвідали місце проживання водія ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 у зв`язку з його невиходом на роботу з 19 серпня 2020 року. У результаті відвідування вказаної адреси ОСОБА_1 за місцем фактичного мешкання не було вдома, на телефонні дзвінки по номеру НОМЕР_2 не відповідав.
31 серпня 2020 року інженер з охорони праці ТОВ «БАХМУТ-ХЛІБ» ОСОБА_7 , начальник відділу збуту Калашник А.Г., начальник цеху (автотранспорту) Владимиров В.В., інспектор з кадрів Декалюк Л.В. склали акт про те, що ОСОБА_1 31 серпня 2020 року на роботу не з`явився.
Суд першої інстанції, враховуючи що відповідачем надані докази того, що ним приймались заходи на встановлення поважності неявки на роботу водія ОСОБА_1 , а останнім навпаки не надано жодних доказів на підтвердження повідомлення ним роботодавця про укладення 20 серпня 2020 року контракту з ДПСУ та надання заяви про його увільнення від виконання службових обов`язків на період проходження військової служби за контрактом у ДПСУ на період з 20 серпня 2020 року по 19 серпня 2023 року зі збереженням посади та середньої заробітної плати, дійшов висновку про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю.
Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
Відповідно до частин 1-2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
За частиною 1 статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
За частинами 1-3 статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Згідно із статтею 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Відповідно до статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно із статтею 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України однією із підстав припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей.
Із змісту вказаної вище норми трудового законодавства випливає, що для вирішення питання про наявність прав на гарантії, передбачені нею, правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни початку та завершення мобілізації, демобілізації та наявність особливого періоду.
Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01 березня 2014 року, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Встановлено, що ОСОБА_1 прийняв умови контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського і старшинського складу, укладеного з Державною прикордонною службою України, строком на три роки, з 20 серпня 2020 року відповідно до контракту.
Статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені види військової служби: строкова військова служба, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, військова служба за контрактом осіб рядового складу, військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу, військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки, військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
За загальними вимогами вказаних вище норм матеріального права гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України поширюються на громадян України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.
Питання наявності особливого періоду в Україні поза межами строків мобілізації було предметом розгляду Вищого адміністративного суду України, який у постанові від 16 лютого 2015 року у справі № 800/582/14 дійшов висновку, що закінчення заходів мобілізації не припиняє особливий період. Крім того, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» особливий період не пов`язується з проведенням мобілізації та введенням воєнного стану.
Верховний Суд однозначно сформулював правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період» у постанові від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17-ц (касаційне провадження № 61-1664св17), в якій зазначено, що особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». До теперішнього часу рішення про функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.
Таку саму правову позицію сформовано і в інших постановах Верховного Суду, зокрема від 14.02.2018 року у справі № 131/1449/16-ц; у справі №727/2187/16-ц; у справі № 640/4439/16-ц ; у справі 211/1546/16-ц.
Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Згідно з частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.
Пунктом 10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.
Аналіз зазначених норм матеріального права дає підстави для висновку про те, що роботодавець має право звільнити працівника у зв`язку з його призовом на військову службу, крім випадку призову під час мобілізації, на особливий період, - у такому випадку за працівником зберігається місце роботи, посада, компенсується середній заробіток на підприємстві, в якому він працював на час призову. Застереження, закріплене у пункті 3 частини першої статті 36 КЗпП та у частині третій статті 119 цього Кодексу щодо неможливості звільнення працівника, призваного під час мобілізації, на особливий період, не залежить від того, на строкову чи на інший вид військової служби призваний працівник.
До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 21 квітня 2021 року по справі №235/1195/20, яка є подібної за обставинами справи.
За пунктом 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
За вказаних підстав був звільнений позивач, проте відповідачем не враховано, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі з поважних причин, оскільки з 20 серпня 2020 року прийнято на військову службу за контрактом осіб сержантського та старшинського складу, присвоєно військове звання «молодший сержант» та призначено молодшого сержанта ОСОБА_1 молодшим інспектором прикордонної служби 2 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бахмут» 1 категорії (тип Б). Зазначене підтверджується витягом з наказу начальника 11 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 310-ОС від 20 серпня 2020 року.
Суд першої інстанції також не звернув на зазначене уваги та не врахував, що за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду або дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності у фізичних осіб-підприємців, в яких вони працювали на час призову.
В свою чергу, апеляційний суд не приймає до уваги наданий відповідачем табель обліку використання робочого часу за серпень 2020 року та вважає дані зазначені в ньому суперечливими. По-перше, табель обліку використання робочого часу надано стосовно ОСОБА_8 , в той час як позивачем у справі є ОСОБА_1 . По-друге, в табелі є відмітки про те, що 17 та 18 серпня 2020 року були вихідними днями. Однак, позивачем до суду першої інстанції були надані копії товарно-транспортних накладних на відвантаження хлібних виробів, згідно з якими позивач у вказані дні працював.
За таких обставин, надані відповідачем докази не є в розумінні діючого процесуального законодавства належними, достовірними та достатніми для підтвердження того, що у позивача, зокрема 19 серпня 2020 року був робочим днем і ним було скоєно прогул. Інших доказів відповідачем не надано.
Отже, встановивши з досліджених доказів, що позивача звільнено з займаної посади з порушенням норм законодавства, колегія суддів доходить висновку про недотримання роботодавцем норм законів, які регулюють спірні правовідносини, що призвело до незаконного звільнення позивача та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
За частиною 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Позивача звільнено від сплати судового збору за подання позову на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року №3674-VII.
Згідно частині 6 статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно підпункту 2 пункту 1 частини 2 статті 4 Закону України «Про судовий збір», за подання до суду позовної заяви немайнового характеру, яка подана фізичною особою, сплачується 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Згідно ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб з 1 січня 2020 року становить 2 102 гривні.
Враховуючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» та те, що апеляційний суд дійшов висновку про задоволення позову, з відповідача в дохід держави необхідно стягнути витрати по сплаті судового збору, понесені у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції в розмірі 840,80 грн та переглядом у суді апеляційної інстанції в розмірі 1 261,20 грн, що в загальній сумі становить 2 102,00 грн.
Керуючись статтями 374, 376, 382-384, ЦПК України, Донецький апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 02 квітня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут-Хліб» № 303-к від 31 серпня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України за вчинені прогули без поважних причин.
Поновити з 31 серпня 2020 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на посаді водія автотранспортних засобів Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут-Хліб» (код ЄДРПОУ 36029422, місцезнаходження: Донецька область, м. Бахмут, вул. Соборна, 14).
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут-Хліб» в дохід держави витрати по сплаті судового збору, понесені у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції та переглядом у суді апеляційної інстанції в сумі 2 102,00 (дві тисячі сто дві) гривні.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий:        В.Б. Азевич

Судді:         І.В. Кішкіна

         О.В. Халаджи

Повний текст постанови складено 29 червня 2021 року.

Суддя-доповідач     В.Б. Азевич