ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.06.2021 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи №522/11793/15-ц
Апеляційне провадження №22-ц/813/2607/21  
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів- Ващенко Л.Г., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря –Кузьмук А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеса від 20 грудня 2019 року, постановлене під головуванням судді Науменка А.В.,  
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовної заяви та відзив на позов
У червні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з уточненим в подальшому позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Геоморас» (далі - ТОВ «Геоморас») в якому просив:
- розірвати договір купівлі-продажу від 24 липня 2013 року, укладений між сторонами;
- стягнути з ТОВ «Геоморас» грошові кошти, сплачені за договором від 24 липня 2013 року в сумі 18 265 Євро; 
- стягнути у якості компенсації за спричинену матеріальну шкоду кошти в сумі 28 764 грн. та моральну шкоду в сумі 28 764 грн.
Позов обґрунтовано тим, що він є власником квартири АДРЕСА_1 .
24 липня 2013 року між ним та ТОВ «Геоморас» укладено договір №ЛУК-520/240713 купівлі-продажу алюмінієвих конструкцій, вартість яких була сплачена позивачем.
За договором TOB «Геоморас» зобов`язувалось передати алюмінієві конструкції від компанії RUDUPIS (Литва), а він зобов`язувався прийняти та оплатити вироби та виконану роботу.Конкретизація виробів, об`єм, характер, вартість робіт, об`єкт визначався в специфікації (додаток 1) та у робочого проекту (додаток 2), які є невід`ємною частиною дійсного договору.
Відповідно до додатку №1 до договору 24 липня 2013 року виробами за вказаним договором є алюмінієві вікна, балконні дверні блоки та вітражі. Вартість виробів із алюмінію склала грошову суму 17 000 євро, вартість установки склала 25 євро за 1кв.м., вартість витратних матеріалів (анкерні пластини, метиз та монтажну піну) склала 1 265 євро.
Зазначав, що ним було виконані умови укладеного договору та сплачено обумовлені договором грошові кошти, а ТОВ «Геоморас було істотно порушено умови договору, який неякісно виконав монтаж вікон, внаслідок чого у належній йому квартирі розпочала протікати волога зі сторони встановлених відповідачем вікон до приміщення квартири, що привело до замочування стін, підлоги та міжповерхового перекриття, а також прокопування вологи зі сторони балкону під час атмосферних опадів.
Посилаючись на те, що внаслідок вказаних порушень умов договору йому завдана шкода, та він, як сторона договору, значною мірою позбавлений того, на що він розраховував при укладенні вказаного договору, позивач просив задовольнити його вимоги (т.1а.с.2-3,30-31,230-237).
У запереченнях на позов представник  відповідача ТОВ «Геоморас»  просив відмовити у позові, посилаючись на те, що: 
- алюмінієві конструкції було поставлено ТОВ «Геоморас» у жовтні 2013 року, на цей період сторони виконали свої обов`язки за договором, позивач сплатив кошти по договору, а відповідачем здійснено поставку товару та забезпечило їх монтаж;
- умови договору були виконані, дія договору припинилась у 2013 році, тому вимоги позивача про розірвання договору не підлягають задоволенню;
- алюмінієві конструкції, замовлені позивачем відповідають високої якості, що підтверджено відповідним європейськими сертифікатами. Сертифікат дійсний для Литовського ринку;
- позивач звернувся до суду у травні 2015 року, між моментом установки конструкцій та «виявленням» позивачем недоліків поставленого товару пройшло більше ніж півтора року;
- не може бути належним та допустимим доказом висновок №05-12/14 будівельно-технічного дослідження, виготовлений експертом ОСОБА_2 , оскільки він виготовлений через значний проміжок часу після монтажу віконних конструкцій;
- ніяких претензій на адресу ТОВ «Геоморас» від ОСОБА_1 з 2013 року не надходило, конструкції та роботи були сплачені та прийняті; 
- позивач є власником квартири з 12 вересня 2013 року, оскільки державна реєстрація була проведена в цей час на підставі свідоцтва про право власності, яке видано 19 вересня 2013 року (т.1а.с.70). 

Зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Приморського районного суду м.Одеса від 20 грудня 2019 року в позові відмовлено.
Судове рішення мотивовано тим, що під час розгляду справи встановлена відсутність причинного зв`язку між шкодою та діями відповідача. Вимоги позову в даній частині не обґрунтовані, не підтверджені належними та допустимими доказами. Факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру не доведено.
Оскільки вказані вимоги є похідними від основних вимог, тому при відмові у задоволенні основних вимог, похідні вимоги задоволенню не підлягають(т.1а.с.247-250).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов. 
Доводи апеляційної скарги зводяться, зокрема, до того, що суд дав помилкову оцінку наявним у справі доказам, що оскаржуване рішення було ухвалено без його участі та участі його представника (т.2а.с.1-9). 
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача вказала на безпідставність та необґрунтованість її доводів (т.2 а.с.53-56).
Позивач та його представник в судове засідання, призначене на 01 червня 2021 року, не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи не подавали, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи у їх відсутність.

Позиція апеляційного суду 
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Встановлені судом фактичні обставини справи
Судом встановлено, що   ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності від 19 вересня 2013 року є власником квартири АДРЕСА_2 .
24 липня 2013 року ОСОБА_1 уклав договір купівлі-продажу №ЛУК-520/240713 з ТОВ «Геоморас», у відповідності до якого товариство зобов`язалось передати та в подальшому встановити алюмінієві конструкції (вікна) від компанії RUDUPIS (Литва), а позивач зобов`язався прийняти та оплатити виконану роботу. 
Додаток №1 до договору вказує на зобов`язання TOB «Геоморас» встановити алюмінієві конструкції (вікна) від компанії RUDUPIS (Литва), балконні дверні блоки та вітражі (т.1а.с.11-13).
Згідно розписки TOB «Геоморас» отримало оплату по договору 24 липня 2013 року в сумі 15 750 доларів США та 01 жовтня 2013 року кошти в сумі 56 040 грн.(т.1а.с.14,15). 

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Відповідно до ч.1ст.626 ЦПК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ст.638 ЦК України).
Згідно ст.651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
За ст.653 ЦК України якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
Звертаючись до суду позивач ОСОБА_1 посилався на те, що ТОВ «Геоморас» було істотно порушено умови договору від 24 липня 2013 року, оскільки ними неякісно виконано монтаж вікон, внаслідок чого у належній йому квартирі розпочала протікати волога зі сторони встановлених відповідачем вікон до приміщення квартири, що привело до замочування стін, підлоги та міжповерхового перекриття, а також прокопування вологи зі сторони балкону під час атмосферних опадів.
Розглядаючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що посилання позивача на неякісно виконаний монтаж вікон не підтверджено належними та допустимими доказами. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду з таких підстав.
Як вже зазначалось, 24 липня 2013 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Геоморас» був укладений договір купівлі - продажу деревинних конструкцій (т.1а.с.7-10).
За п.1 договору ТОВ «Геоморас» зобов`язалось передати алюмінієві конструкції, а ОСОБА_1 зобов`язався оплатити їх вартість. Конкретизація виробів, характер та вартість робіт вказано в додатку №1 та в робочих проектах додатку №2, які є невід`ємною частиною договору.
При цьому, договір купівлі - продажу деревинних конструкцій та додаток №1 до нього взагалі не підписаний покупцем ОСОБА_1 , а додаток №2 до договору відсутній в матеріалах справи (т.1а.с.7-13).
Тобто, договір від 24 липня 2013 року та додаток №1 до нього який надано позивачем у якості основного доказу, не містить підпису ОСОБА_1 .
Як вбачається з п.7.1.договору купівлі-продажу від 24 липня 2013 року, договір набирає чинності з дня його підписання і діє до моменту його виконання. 
Згідно п.5.1 договору, сторони погодили, що прийом та передача виробів і виконаних робіт здійснюється, на об`єкту за адресою: АДРЕСА_3 , з підписанням акту виконаних робіт в установленої формі.
При цьому матеріали справи не містять доказів складання акту прийому - передачі виконаних робіт, а саме: коли вони були виконані та чи мали сторони претензії під час прийняття виробів або виконаних робіт за складеним актом.
Тобто, при усній прийомці виконаних робіт жодних претензій до їх якості зі сторони позивача не було. Позивач не надав доказів на підтвердження факту неякісних виконаних робіт саме працівниками відповідача. 
Судом першої інстанції вірно зазначено, що позивачем не надано докази щодо складення акту обслуговуючої організації за фактом затікання та замочування стін, підлоги і міжповерхового перекриття та причин затікання, а також відсутня кошторисна документація та акти виконаних робіт на підтвердження проведеного ремонту.
Разом з тим, за змістом п.5.2, укладеного між сторонами договору купівлі-продажу від 24 липня 2013 року, передбачено право покупця надати мотивовану відмову у прийнятті виробів або виконаних робіт, у зв`язку з чим сторони складають акт з переліком претензій покупця та зазначенням строку усунення недоліків.
Однак, позивачем не виконано умови п.5.2 договору, що вказує на те, що під час приймання виконаних відповідачем робіт їх будівництво було якісним та відповідало умовам договору. 
Посилання позивача на неякісність виконаних робіт, що привело до замочування стін, підлоги та міжповерхового перекриття, а також прокупування вологи зі сторони балкону під час атмосферних опадів є необґрунтованими, оскільки позивачем не зафіксовано факт замокання, коли воно було, обставини замокання, його розмір, в якому місті воно відбулося, чим це підтверджено. 
Більш того, позивачем не надано доказів звернення позивача з претензією до продавця та виконавця робіт ТОВ «Геоморас», з посиланням на неякісне встановлення вікон та розмір шкоди в зв`язку з цим, не запропоновано відповідачу усунути недоліки, такі доказі не надано як до суду першої та апеляційної інстанції. 
Таким чином, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що заходи щодо вирішення спору у договірному порядку за п.5.2 договору позивачем ОСОБА_1 не було здійснено, а посилання апелянта на усні звернення до відповідача для усунення недоліків роботи не є належними та допустимими доказами відповідно до вимог ст.ст.77-80 ЦПК України та, виходячи із принцип диспозитивності цивільного процесу.
Безпідставними є доводи позивача щодо висновку №05-12/14 ПП «Проект», який зроблено за його замовленням, у відповідності до якого причиною затікання стін і перекриття квартири відповідача є негерметично виконана гідроізоляція вузлу примикання віконного блоку до полу, оскільки суд першої інстанції правильно зазначив, що представник відповідача ТОВ «Геоморас» під час дослідження присутніми не були у 2014 року, а фото елементів квартири не відповідає фототаблиці, наведеній у висновку судової будівельно-технічної експертизи, що не дозволяє ідентифікувати пошкодження, наведені у висновку ПП «Проект». 
При цьому, у висновку №05-12/14, який виконаний експертом ОСОБА_2 вказано рік проведення дослідження 2014, але не зазначено число, місяць проведення експертом дослідження, не вказано якого числа місяця року ним було виявлено причини затікання стін і перекриття в квартирі позивача (т.1а.с.16-21,137-140). 
Тому ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 29 листопада 2016 року за заявою позивача у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу. 
У висновку судової будівельно-технічної експертизи №5902 від 08 червня 2018 року Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз зазначено: що під час проведення натурного обстеження приміщень досліджуваної квартири протікання та потрапляння вологи з вище розташованого поверху відсутні. У зв`язку з тим, що експертиза проводиться із значним розривом у часі між протіканнями, які відбувались у 2014 році і експертизою, що проводиться на даний час, а також відсутність протікань на момент обстеження, причина замокання стін та перекриття у квартирі АДРЕСА_1 визначається за даними висновку будівельно-технічного дослідження №05-12/14, який було складено ПП «Проект» у 2014 році. 
Крім того, у висновку експертизи зазначено,що в матеріалах цивільної справи відсутня будь-яка кошторисна та виконавча документація, яка б свідчила про вартість ремонтних робіт проведених після замокання стін та перекриття, виконана у відповідності до вимог ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва. Управління, організація і технологія, РСН «Кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи», затверджені Держбудом України від 14 вересня 2000 року №201 та копії чеків та будь-які платіжні документи, які б свідчили про витрачені кошти на будівельні матеріали та роботи, визначити розмір матеріальної шкоди, спричиненої власнику квартири АДРЕСА_1 , не надається можливим (т.1 а.с.130-135).
Із змісту судової будівельно-технічної експертизи №5902 від 08 червня 2018 року вбачається, що під час проведення 25 травня 2017 року натурного обстеження приміщень вищевказаної квартири протікання потрапляння вологи з вище розташованого поверху відсутні, оскільки були усунені шляхом проведення ремонтно - будівельних робіт (т.1а.с.131-132). 
У судовому засіданні 20 грудня 2019 року представник відповідача відкликала заяву про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи,у зв`язку із відсутністю доказів причинно-наслідкового зв`язку між встановленими алюмінієвими конструкціями та фактом затікання у квартирі позивача. 
Таким чином, під час розгляду справи в суді першої інстанції з проведенням судової будівельно-технічної експертизи не було встановлено причинно-наслідкового зв`язку між встановленими алюмінієвими конструкціями та фактом затікання у квартирі позивача. Погодження експертів із висновком, який виконаний експертом ОСОБА_2 у 2014 року до уваги не приймається, оскільки експертами Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз під час проведення 25 травня 2017 року натурного обстеження приміщень вищевказаної квартири позивача, факти які зазначив експерт ОСОБА_2 , досліджено не було, вони були відсутні в зв`язку з проведеним позивачем ремонтом.
Посилання експертів будівельно-технічної експертизи №5902 від 08 червня 2018 року на те, що під час дослідження 25 травня 2017 року експертами було встановлено, що на встановлених віконних блоках є білі патьоки до уваги не приймаються, оскільки експертами не встановлено причини їх появи. 
З огляду на викладене, відмовляючи у позові суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо відсутність доказів причинно-наслідкового зв`язку між встановленими алюмінієвими конструкціями та фактом затікання.
Вимоги щодо розірвання договору у зв`язку з вищевказаними обставинами задоволенню не підлягають, оскільки в діях відповідача ТОВ «Геоморас» судом першої інстанції не встановлено вини, у встановлений законом спосіб. 
Відповідно до ч.1 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Отже, відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить: наявність шкоди; протиправну поведінку заподіювача шкоди; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вину. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Розглядаючи спір про відшкодування заподіяної шкоди, суд повинен з`ясувати наявність у діях відповідача складу цивільного правопорушення, що включає неправомірність поведінки, наявність матеріальних втрат та їх розміру (збитків), причинного зв`язку між неправомірною поведінкою та заподіяними збитками.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували обставини щодо спричинення позивачу ОСОБА_1 матеріальної шкоди в сумі 28 764 грн., яку він просив стягнути з відповідача. Позивачем не надано розрахунки, квитанції про сплату ремонтних робіт, якщо таки проводились,обставини спричинення матеріальної шкоди, а тому розмір матеріальної шкоди позивачем не доведено.
Згідно постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою  слід розуміти  втрати немайнового характеру   внаслідок  моральних  чи фізичних страждань, або інших негативних  явищ,  заподіяних   фізичній   чи  юридичній   особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до загальних підстав  цивільно-правової   відповідальності   обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди  підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність   причинного зв`язку між шкодою і
протиправним  діянням  заподіювача  та  вини  останнього  в  її  заподіянні.
Таким чином, оскільки відсутні належні та допустимі докази на підтвердження наявності вини в діях відповідача у завданій позивачу шкоди, тому позовні вимоги щодо стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягають.
Доводи апелянта, що справа розглянута у його відсутність до уваги не приймається, оскільки представник позивача адвокат Сухецька С.М. була присутня в судовому засіданні 27 листопада 2019 року, коли справу було відкладено на 20 грудня 2019 року, що є належним повідомленням відповідно до ст.130 ЦПК України.
З огляду на викладене, позивач не надав суду належні та допустимі докази, не довів їх переконливість, а також не довів наявності обставин, на які посилався як на підставу своїх вимог. Обов`язок доказування покладається на сторін. Це положення є найважливішою складовою принципу змагальності. Суд не може збирати докази за власною ініціативою.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Інші доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції, тому мають бути відхилені. 
Враховуючи викладене, колегія суддів залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін. 
Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 20 грудня 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 08 червня 2021 року. 
Головуючий 
Судді: