ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/19680/20
адміністративне провадження № К/9901/36836/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд): 
судді-доповідача - Бевзенка В.М.,
суддів: Рибачука А.І., Чиркіна С.М.
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №640/19680/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» 
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,
про визнання протиправною та скасування постанови, провадження по якій відкрито 
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,
на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 серпня 2020 року (головуючий суддя Погрібніченко І.М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року (прийняту у складі: головуючого судді Кучми А.Ю., суддів -Аліменка В.О., Бєлової Л.В.), 

ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У серпні 2020 року до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» (далі по тексту - позивач, ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО») до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі по тексту - відповідач, НКРЕКП), в якому позивач просив суд:
- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.08.2020         № 1536 «Про внесення змін до деяких постанов НКРЕКП та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов НКРЕКП».
Крім того, до суду першої інстанції надійшло клопотання позивача про забезпечення позову, шляхом зупинення дії постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.08.2020 №1536 «Про скасування деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».
Короткий зміст рішення суду І інстанції
2. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 серпня 2020 року заяву ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» про забезпечення адміністративного позову - задоволено.
Зупинено дію постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.08.2020 №1536 "Про скасування деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг".
3. Задовольняючи заяву про забезпечення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що необхідність вжиття заходів забезпечення позову обґрунтовано існуванням очевидної небезпеки заподіяння до ухвалення рішення в даній справі шкоди правам та інтересам позивача, що може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишено без задоволення, а ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 серпня 2020 року - без змін.
5. Апеляційний суд прийшов до висновку, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.
Суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення тим, зокрема, що апелянтом не доведено, що застосування заходів забезпечення позову призведе до більших негативних наслідків ніж їх незастосування та не спростовано доводів заявника щодо обґрунтованості та необхідності їх запровадження з метою збереження нинішнього правового становища.
II. АРГУМЕНТИ СТОРІН
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
6. 31 грудня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга НКРЕКП на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 серпня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року.
У касаційній скарзі скаржник просить: 
- ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 серпня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року - скасувати повністю;
- ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні клопотання ТОВ «ДТЕК Луганська ТЕС» відмовити у повному обсязі.
Ухвалою Верховного Суду від 13 січня 2021 року було відкрито касаційне провадження №К/9901/36836/20 за касаційною скаргою НКРЕКП на оскаржувані судові рішення у справі № 640/19680/20 та витребувано справу з суду першої інстанції.
18 березня 2021 року до Верховного Суду з Окружного адміністративного суду                   м. Києва надійшли матеріали оскарження в справі № 640/19680/20.
Аргументи скаржника
7. Аргументи скаржника   -    НКРЕКП.
7.1. Скаржник зазначає, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій прийняті за неправильного застосування норм матеріального права та з грубим порушенням норм процесуального права, що призвело до прийняття неправильних рішень, які, відповідно до вимог статті 351 КАС України, підлягають скасуванню.
Скаржник наголошує, що позивачем не було надано жодних доказів, що можуть підтвердити істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду, а тому висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що оскаржуване рішення відповідача підлягає зупиненню в дії, є необґрунтованими.
Крім того, відповідач зазначає, що розглядаючи питання про забезпечення адміністративного позову суди попередніх інстанцій вийшли за межі адміністративних правовідносин і прийняли рішення, яким втрутилися у дискреційні повноваження державного органу.
8. ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» подало відзив на касаційну скаргу НКРЕКП в якому, просить залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Позивач у відзиві зазначив, що застосування заходів забезпечення адміністративного позову спрямоване виключно на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог та встановлення їх обґрунтованості. 
Крім того, позивач наголосив, що були наявні всі ознаки, які вказували на очевидну протиправність оскаржуваної постанови відповідача, а перегляд питання видачі ліцензій, в тому числі встановлення нових умов після розгляду та прийняття відповідного рішення з цього приводу, є таким, що суперечить Порядку ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється НКРЕКП, затверджених постановою НКРЕКП від 03 березня 2020 року № 548.
IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» є ліцензіатом, основними видами діяльності якого є виробництво електричної та теплової енергії, у складі двох теплоелектростанцій Курахівська ТЕС та Луганська ТЕС, яким відповідно до постанов НКРЕКП від 30.06.2020 №№ 1253, 1254 (ТОВ «ДТЕК Луганська ТЕС»), №№ 1255, 1256 (ТОВ «Курахівська ТЕС») видано ліцензії на провадження діяльності з виробництва електричної та теплової енергії.
12 серпня 2020 року НКРЕКП прийнято постанову № 1536 «Про внесення змін до деяких постанов НКРЕКП та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов НКРЕКП», відповідно до пунктів 2-3 якої постановлено:
2. Внести до постанови НКРЕКП, від 30 червня 2020 року № 1255 «Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії ТОВ «ДТЕК КУРАХІВСЬКА ТЕС» такі зміни:
назву постанови після слів «з виробництва електричної енергії» доповнити словами «та виробництва теплової енергії»;
пункти 1 - 3 викласти в такій редакції:
« 1. Видати ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ДТЕК КУРАХІВСЬКА ТЕПЛОВА ЕЛЕКТРИЧНА СТАНЦІЯ» (код ЄДРПОУ 43594541) ліцензії на право провадження господарської діяльності з:
виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії відповідно до додатка 1;
виробництва теплової енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії відповідно до додатка 2.
За видачу ліцензії справляється плата в розмірі одного прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що діє на день прийняття цієї постанови, яку має бути внесено на рахунок Державної казначейської служби України за кодом класифікації доходів бюджету 22011500 «Плата за ліцензії, сертифікацію оператора системи передачі електричної енергії, оператора газотранспортної системи, видані/здійснену Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» у строк не пізніше десяти робочих днів з дня оприлюднення цього рішення в установленому порядку.
2. Зобов`язати ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ДТЕК КУРАХІВСЬКА ТЕПЛОВА ЕЛЕКТРИЧНА СТАНЦІЯ» надати до НКРЕКП:
у термін до 01 листопада 2020 року (включно) документи, що підтверджують правонаступництво ТОВ «ДТЕК КУРАХІВСЬКА ТЕС» за борговими зобов`язаннями                  ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» перед НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ» (далі - Документи);
у термін до 30 грудня 2020 року (включно) копію акта приймання-передачі об`єкта оренди (далі - Акт), що засвідчує фактичну передачу ТОВ «ДТЕК КУРАХІВСЬКА ТЕС» цілісного майнового комплексу Курахівської ТЕС відповідно до договору оренди від             30 квітня 2020 року №184-ТРП.
3. Ця постанова набирає чинності з дня її прийняття, крім пункту 1, який набирає чинності з 01 січня 2021 року, та підлягає визнанню такою, що втратила чинність, у разі ненадання до НКРЕКП Акта та Документів у терміни, встановлені пунктом 2 цієї постанови.»;
додаток вважати додатком 1;
доповнити додатком 2, що додається.
3. Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 червня 2020 року № 1254 «Про видачу ліцензії з виробництва теплової енергії ТОВ «ДТЕК ЛУГАНСЬКА ТЕС» та від 30 червня 2020 року № 1256 «Про видачу ліцензії з виробництва теплової енергії ТОВ «ДТЕК КУРАХІВСЬКА ТЕС» визнати такими, що втратили чинність.».
10. Отже, в оскаржуваній постанові відповідач передбачає додаткові умови видачі ліцензії - надання до 01.11.2020 документів, що підтверджують правонаступництво ТОВ «ДТЕК КУРАХІВСЬКА ТЕС» за борговими зобов`язаннями ТОВ «ДТЕК СХІДЕНЕРГО» перед НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ».
Позивач вважає, що оскаржуване рішення є очевидно протиправним, а для відновлення його прав, свобод та інтересів та великого кола інших осіб необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а у випадку неможливості здійснення діяльності, зупиниться виробництв та відпуск в регіоні електричної та теплової енергії, що фактично призведе до виникнення аварійної ситуації в регіоні. 
10. Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 серпня 2020 року, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від                  26 листопада 2020 року, заяву позивача про забезпечення позову було задоволено та зупинено дію оскаржуваної постанови НКРЕКП.
Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій НКРЕКП оскаржило її в касаційному порядку.
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
11. Питання зупинення дії постанови НКРЕКП від 12.08.2020 № 1536 «Про внесення змін до деяких постанов НКРЕКП та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов НКРЕКП» вже було предметом перегляду Верховним Судом.
Зокрема, у постанові від 10 березня 2021 року (справа №640/19688/20) Верховний Суд дійшов висновку про наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваної постанови НКРЕКП № 1536 від 12.08.2020, в частині, що стосувалась питання видачі ліцензії ТОВ «ДТЕК Луганська ТЕС», які у сукупності з наведеними у справі обставинами були достатніми правовими підставами, передбаченими статтею 150 КАС України, для вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваної постанови.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
12. Згідно зі статтею 151 КАС України, позов може бути забезпечено, зокрема, зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта, забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Зупинення дії нормативно-правового акта як захід забезпечення позову допускається лише у разі очевидних ознак протиправності такого акта та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду з позовом щодо такого акта.
13. Процедура видачі, переоформлення, зупинення та анулювання ліцензій на провадження видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється НКРЕКП регулюється Порядком ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється НКРЕКП, затверджених постановою НКРЕКП від 03 березня 2020 року № 548 (далі - Порядок №548).
Відповідно до Порядку №548 рішення про видачу ліцензії приймається лише за умови відсутності підстав для залишення заяви без розгляду та відмови у видачі ліцензії.
14. Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції, з аргументами якого погодився й суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що обставини та доводи, наведені позивачем в заяві про забезпечення позову, свідчать про наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваної постанови від 12.08.2020 року № 1536 та порушення її дією прав позивача за захистом яких він звернувся до суду.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
Відповідно до п. 3.1 Порядку №548 НКРЕКП протягом семи робочих днів з дня одержання заяви про отримання ліцензії встановлює наявність або відсутність підстав для залишення її без розгляду. У разі наявності таких підстав відповідний структурний підрозділ НКРЕКП готує проєкт листа про залишення заяви без розгляду, який надається на підпис члену НКРЕКП відповідно до розподілу функціональних обов`язків.
Відповідно до п. 4.1 Порядку №548 після встановлення відсутності підстав для залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду відповідальні структурні підрозділи НКРЕКП розглядають її з метою встановлення відсутності або наявності підстав для відмови у видачі ліцензії шляхом аналізу підтвердних документів та одержання інформації з державних паперових та електронних інформаційних ресурсів.
Пунктом 4.4 Порядку №548 передбачено, що у разі встановлення під час розгляду заяви про отримання ліцензії відсутності підстав для відмови у видачі ліцензії НКРЕКП приймає рішення про видачу ліцензії.
Рішення про видачу ліцензії набирає чинності з дня його прийняття, якщо більш пізній строк набрання ним чинності не встановлено в рішенні.
Таким чином НКРЕКП за результатами розгляду заяви здобувача ліцензії може прийняти рішення про залишення відповідної заяви без розгляду, відмовити у видачі відповідної ліцензії, а у разі відсутності підстав для відмови - прийняти рішення про видачу ліцензії, яке набирає чинності, у строк встановлений у ньому.
30 червня 2020 року НКРЕКП ТОВ «ДТЕК Луганська ТЕС» та ТОВ «Курахівська ТЕС» видано ліцензії №№ 1253, 1254,1255, 1256 на провадження діяльності з виробництва електричної та теплової енергії.
Станом на 30.06.2020 підстав для відмови чи залишення без розгляду заяви                               ТОВ «Курахівська ТЕС» не було.
У той же час, оскаржуваною постановою, ТОВ «Курахівська ТЕС» встановлено додаткові умови для отримання ліцензії на здійснення діяльності з виробництва електричної та теплової енергії, а саме шляхом подання, у певний строк, додаткових документів, зокрема, документів, що підтверджують правонаступництво ТОВ "ДТЕК КУРАХІВСЬКА ТЕС" за борговими зобов`язаннями ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО" перед НАК "НАФТОГАЗ УКРАЇНИ".
Крім того, пункт 2.4 Порядку №548 не містить вимоги щодо подання документів на підтвердження правонаступництва за борговими зобов`язаннями.
Таких вимог не міститься і в п. 1.7 Порядку №548 на провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії, затверджених постановою НКРЕКП від                    22 березня 2017 року № 308 та п. 1.6 Порядку №548 провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1467.
Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що питання щодо боргових зобов`язань між правонаступниками має віршувати в судовому порядку, а не під час набуття чинності рішенням про надання ліцензії на провадження діяльності з виробництва електричної та теплової енергії.
Фактично оскаржувана постанова, жодним чином не пов`язана з вищенаведеними повноваженнями відповідача.
15. Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акту може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами. І якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акту. 
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини вказав, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008 року ) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст. 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
16. Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо неврахування судом при встановленні очевидних ознак протиправності оскаржуваної постанови, як підстави для забезпечення позову, дискреційних повноважень у НКРЕКП у регулюванні ліцензування діяльності у сфері енергетики.
На спростування цього довода касаційної скарги Суд зазначає, зокрема, що суди попередніх інстанцій не втручалися у розсуд НКРЕКП, оскільки не здійснювали повноваження відповідача, не перебирали на себе їхню діяльність, діяли винятково на підставі процесуальних повноважень та відповідно до приписів ст. ст. 150, 151 КАС України і обставин адміністративної справи.
Крім того, дискреційні повноваження не повинні використовуватись органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, особливо, якщо позивач указує на явні та очевидні порушення під час їх ухвалення.
Перегляд питання видачі ліцензії, в тому числі встановлення нових умов, скасування постанови після розгляду та прийняття відповідного рішення з цього приводу, є таким, що суперечить Порядку №548.
Крім того, Суд не приймає до уваги посилання скаржника в касаційній скарзі на постанови Верховного Суду, як на відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову в даній справі, оскільки в перелічених справах (постанови Верховного Суду: від 20.03.2019 справа № 826/14951/18, від 10.04.2019 справа                           № 826/16509/18, від 26.12.2019 справа № 640/13245/19, від 29.01.2020 справа                               № 280/4367/19, від 03.03.2020 справа № 540/2183/19, від 23.06.2020 справа                                      № 640/110/20) предметом розгляду судами були інші правовідносини між іншими учасниками процесу.
17. Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що є достатні правові підстави, передбачені статтею 150 КАС України, для вжиття заходів забезпечення позову. 
Перевірка безпосередньо правомірності/протиправності оскаржуваної постанови відповідача має бути здійснена судом при вирішенні спору по суті. 
18. Отже, судами встановлено, що у цьому випадку застосування заходів забезпечення адміністративного позову спрямоване виключно на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог, встановлення їх обґрунтованості.
19. Згідно із статтею 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо задоволення заяви ТОВ «ДТЕК ДТЕК СХІДЕНЕРГО» про забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного рішення відповідача по відношенню до позивача є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
Доводи, які наводяться скаржником в касаційній скарзі, не свідчать про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального або матеріального права при прийнятті оскаржуваних рішень.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, - 

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення. 
2. Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 серпня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.
Суддя - доповідач                                                                      В.М. Бевзенко
Судді                                                                                          А.І. Рибачук          
                                                                                          С.М. Чиркін