ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року 
м. Київ
справа №450/1780/18
адміністративне провадження №К/9901/23898/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Тацій Л.В., 
суддів: Рибачука А.І., Стеценка С.Г., -
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Головного управління Держпраці у Львівській області (далі - ГУ Держпраці) на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17.07.2019 (ухвалену судом у складі: головуючого судді Ільчишин Н.В., суддів: Гуляка В.В., Коваля Р.Й.) у справі за позовом Приватного підприємства «Катерина» (далі - ПП «Катерина») до ГУ Держпраці про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу,  -
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2018 року ПП «Катерина» звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому з урахуванням уточнення позовних вимог просило визнати протиправними та скасувати постанови:
- № ЛВ 421/459/АВ/ФС-1 від 25.05.2018 про накладення на ПП «Катерина» штрафу в сумі 483  990 грн;
- № ЛВ 421/459/АВ/ФС-2 від 25.05.2018 про накладення на ПП «Катерина» штрафу в сумі 111  690 грн (далі - Спірні постанови).
На обґрунтування позову посилалося на те, що ОСОБА_1 трудових обов`язків на підприємстві не виконувала, трудових угод з ПП «Катерина» не укладала. Позивач також заперечує ту обставину, що підприємство не проводило індексацію заробітної плати в 2017 році. На підтвердження цих обставин посилається на рішення Пустомитівського районного суду міста Львова від 01.08.2018 у справі №450/1503/18 про закриття провадження у справі про притягнення директора ПП «Катерина» ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за порушення трудового законодавства з причини відсутності складу адміністративного правопорушення. Вказує на неправомірність винесення оскаржуваних постанов, оскільки такі було винесено за відсутності директора, що унеможливило подання відповідних доказів.
Короткий зміст рішень судів першої й апеляційної інстанцій
Львівський окружний адміністративний суд рішенням від 04.04.2019 у задоволенні позову відмовив.
Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції зазначив, що під час інспекційного відвідування відповідач встановив факт порушення підприємством мінімальних державних гарантій оплати праці, оскільки індексація заробітної плати за червень-грудень 2017 року працівникам ПП «Катерина» не проводилася. Також суд встановив, що процедура проведення перевірки та прийняття постанови не порушені. Отже, оскаржені постанови відповідають критеріям правомірного рішення суб`єкта владних повноважень, що визначені частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), оскільки прийняті обґрунтовано, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законом.
Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 17.07.2019 рішення суду першої інстанції скасував та прийняв нове - про задоволення позову.
Визнав протиправними та скасував Спірні постанови.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, апеляційний суд виходив із того, що в акті інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю від 08.05.2018 № ЛВ421/459/АВ не наведено доказів на обґрунтування висновку про порушення ПП «Катерина» вимог частини шостої статті 95 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) та статті 33 Закону України «Про оплату праці», оскільки не визначено за які місяці підлягала індексація заробітної плати, а згідно з довідкою ПП «Катерина», поданою до апеляційного суду, станом на 15.07.2019 заборгованості перед працівниками по індексації немає, протилежного відповідачем не доведено.
Допитана в судовому засіданні в суді першої інстанції як свідок ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заперечила факт наявності між нею та позивачем трудових відносин та пояснила, що 07.05.2018 вона дійсно перебувала в кафе « Катерина » в селі Солонка Пустомитівського району, однак заперечувала факт перебування в трудових відносинах з ПП «Катерина», що спростовує висновки відповідача.
Крім того, як встановив апеляційний суд, даних отримання виклику про розгляд справи уповноваженим представником ПП «Катерина» в матеріалах справи немає, а згідно з інформацією із сайту АТ «Укрпошта» щодо штрихкодового ідентифікатора №  7900820374955- «Дані про відправлення за номером №  7900820374955 на даний час відсутні, тому що не зареєстровані в системі».
Тобто, лист із викликом про розгляд справи скеровано позивачу за шість днів до дати розгляду, а інформація про отримання виклику уповноваженим представником ПП «Катерина» відсутня. Обставин, які б свідчили про ухилення від отримання повідомлення уповноваженими особами ПП «Катерина» апеляційним судом не встановлено.
Отже, як зазначив суд, відповідач не довів, що про час розгляду справи про накладення штрафу позивач або уповноважений представник були поінформовані належним чином.
А тому відсутні відомості, що відповідач повідомив позивача у встановлений строк, тобто (не пізніше 5 днів) про розгляд справи.
До того ж, відповідачем складені протоколи про адміністративні правопорушення №ЛВ421/459/АВ/П/1ПТ від 08.05.2018 та №ЛВ421/459/АВ/П/2ПТ від 08.05.2018 стосовно директора ПП «Катерина» ОСОБА_2 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених частинами першою та третьою статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).
Відповідно до постанови Пустомитівського районного суду Львівської області від 01.08.2018 (справа №  450/1503/18, провадження №  3/450/754/18) провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 41 КУпАП та частиною третьою статті 41 КУпАП - закрито за відсутністю складу даних адміністративних правопорушень.
Вказана постанова суду не була оскаржена відповідачем і набрала законної сили, а відтак в силу вимог частини шостої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) є обов`язковими для суду, що розглядає справу, в питанні, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони відповідною особою.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що Спірні постанови є протиправними та підлягають скасуванню.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
22 серпня 2019 року ГУ Держпраці звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
У скарзі зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно встановлено обставини справи.
Зокрема, зазначає, що в акті інспекційного відвідування чітко зафіксовано порушення позивачем вимог частини шостої статті 95 КЗпП та статті 33 Закону України «Про оплату праці» та зазначено, що індексація заробітної плати впродовж 2017 року не проводилась 13 працівникам.
Під час інспекційного відвідування було встановлено, що ОСОБА_1 виконувала роботу офіціанта (обслуговувала відвідувачів кафе), про що написала у поясненні. У поясненні ОСОБА_1 вказала, що працює офіціантом в ПП «Катерина» з 04.05.2018. Звертає увагу не те, що свідчення ОСОБА_1 не узгоджуються між собою та іншими обставинами.
Щодо порядку накладення штрафу посилається на те, що виклик на розгляд справи від 18.05.2018, в якому зазначено, що розгляд справи про накладення штрафу відбудеться 24.05.2018 о 16:30 годині, було надіслано на адресу позивача 18.05.1018, на підтвердження чого є квитанція оплати відправлення за списком №  2015 згрупованих поштових відправлень.
Отже, скаржник зазначає, що лист з викликом на розгляд справи про накладення штрафу скеровано позивачу 18.05.2018, тобто за 6 днів до дати розгляду у формі рекомендованого листа.
Крім того, представник позивача 24.05.2018 подав клопотання про перенесення розгляду справи на 25.05.2018, тому розгляд справи було перенесено на вказану у клопотанні дату.
У відзиві на касаційну скаргу ПП «Катерина» просить залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22 серпня 2019 року визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя Тацій Л.В., судді: Рибачук А.І., Стеценко С.Г., скаргу передано судді-доповідачу.
Верховний Суд ухвалою від 27 серпня 2019 року відкрив касаційне провадження.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
ГУ Держпраці на підставі підпункту 6 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295, та на підставі листа Головного управління ДФС у Львівській області від 18.04.2018 №14410/10/13-01-13-02-13 видано наказ № 0932-П від 05.05.2018 щодо проведення інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин з найманим працівником, тривалості робочого часу, часу відпочинку, оплати праці, праці неповнолітніх, гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків у ПП «Катерина».
З 07.05.2018 по 08.05.2018 на виконання вказаного наказу та на підставі направлення від 05.05.2018 за № 0858 посадові особи ГУ Держпраці провели інспекційне відвідування ПП «Катерина» щодо додержання вимог законодавства про працю.
За результатами інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №  ЛВ421/459/АВ від 08.05.2018. В розділі ІІІ цього акта здійснено опис виявлених порушень законодавства про працю та зроблено висновок про порушення серед іншого: 1) частин першої, третьої статті 24 КЗпП, оскільки трудовий договір не укладено в письмовій формі: «Працівник допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням директора та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Під час проведення інспекційного відвідування встановлено, що ОСОБА_1 виконувала роботу офіціанта (обслуговувала відвідувачів кафе), про що написала у поясненні, яке надається до матеріалів перевірки. У поясненні ОСОБА_1 вказала, що працює офіціантом в приватному підприємстві «Катерина» з 04.05.2018. Виконує роботу позмінно, одна доба робоча, дві доби вихідні. Заробітна плата 3000 грн. в місяць., але вона ще її не отримувала. Жодного письмового договору не підписувала, трудова книжка зберігається в неї. У поясненні зазначено, що ОСОБА_1 проживає: АДРЕСА_1 , тел. НОМЕР_1 »; 2) ч. 6 статті 95 КЗпП, стаття 33 Закону № 108 - індексація заробітної плати не проводиться при наявності на те підстав: «При огляді відомостей нарахування та виплати заробітної плати за 2017 рік встановлено, що впродовж 2017 року не проводилась індексація грошових доходів громадян працівників щомісячно, відповідно до приросту індексів споживчих цін 13-м працівникам».
11.05.2018 заступник начальника ГУ Держпраці прийняв рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу №  АВ/421/459/АВ/МГ/ТД/ІП, яким розгляд справи призначено на 24.05.2018 о 16.30. Про розгляд справи про накладення штрафу направлено повідомлення листом ГУ Держпраці від 18.05.2018 №  169/2/11-37 «Про виклик на розгляд справи» ПП «Катерина».
24.05.2018 перенесено розгляд справи на 25.05.2018 о 15.30 з метою долучення додаткових доказів на підставі клопотання ОСОБА_3 
ГУ Держпраці 25.05.2018 прийнято постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами:
- № ЛВ 421/459/АВ/ФС-1, згідно з якою на ПП «Катерина» за порушення вимог частини шостої статті 95 КЗпП, статті 33 Закону України «Про оплату праці» накладено штраф у розмірі 483  990 грн;
- № ЛВ 421/459/АВ/ФС-2, згідно з якою на ПП «Катерина» за порушення вимог частин першої та третьої статті 24 КЗпП накладено штраф у розмірі 111  690 грн.
Позивач не погодився із цими рішеннями відповідача та звернувся до суду.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.
Частина 2 статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №  96 (далі - Положення №  96)  встановлено, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Підпункт 6 пункту 4 Положення №  96 встановлює, що Держпраці відповідно до покладених на неї завдань, здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.
Згідно з підпунктами 5, 51 пункту 6 Положення №  96 Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці, безперешкодно, без попереднього повідомлення проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень юридичних осіб (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичних осіб, які використовують найману працю.
Пункт 7 Положення №  96 вказує, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.
Стаття 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №  877-V (далі - Закон №  877-V): державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі -  органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Стаття 2 Закону №  877-V вказує, що заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації. Зазначені у цій частині органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Згідно частини четвертої статті 4 Закону №  877-V виключно законами встановлюються органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності.
Частина восьма статті 4 Закону №  877-V: органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.
Частина перша статті 6 Закону №  877-V вказує, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Частина друга статті 6 Закону №  877-V встановлює, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону №  877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
Частина п`ята статті 7 Закону №  877-V встановлює, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання. Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.
Згідно з частиною шостою статті 7 Закону №  877-V в останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.
Частиною першою статті 3 КЗпП передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Частиною першою статті 265 КЗпП передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Абзаци 2, 4 частини другої статті 265 КЗпП встановлюють, що юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення; фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
За змістом частин третьої, четвертої статті 265 КЗпП штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Щодо постанови про накладення штрафу уповноваженими особами № ЛВ 421/459/АВ/ФС-1 від 25.05.2018, у якій відповідачем вказується про порушення вимог частини шостої статті 95 КЗпП, статті 33 Закону України «Про оплату праці», слід зазначити таке.
Відповідно до частини шостої статті 95 КЗпП заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.
Приписами статті 33 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що у період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.
Пунктом 4 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078, встановлено загальні правила обчислення суми індексації грошових доходів громадян, яких зобов`язані дотримуватись суб`єкти господарювання при нарахуванні та виплаті заробітної плати.
У відповідності до частини першої статті 259 КЗпП Кабінет Міністрів України постановою від 26.04.2017 № 295 затвердив Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 295, чинний на час виникнення спірних правовідносин), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю.
Згідно з пунктом 2 Порядку №  295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань.
Відповідно до підпункту 5 пункту 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю.
За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення (пункт 19 Порядку № 295).
Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування (пункт 20 Порядку № 295).
Пунктом 21 Порядку № 295 визначено, що якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.
Згідно з пунктами 23, 24 Порядку № 295 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю. Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.
У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності (пункт 27 Порядку № 295).
У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються (пункт 28 Порядку № 295).
Суд апеляційної інстанції встановив, що у акті інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю від 08.05.2018 №  ЛВ421/459/АВ не наведено будь-яких обставин, на підставі яких відповідач дійшов до висновку про наявність порушення статті 95 КЗпП щодо невиплати індексації заробітної плати у 2017 році.
При цьому, як зазначив суд апеляційної інстанції, відповідно до поданих доказів, які наявні в матеріалах справи, штатний розклад станом на 01.01.2017 - 6 працівників, штатний розклад станом на 01.03.2017 - 13 працівників, штатний розклад станом на 01.07.2017 - 12 працівників, штатний розклад станом на 01.01.2018 - 12 працівників, що також підтверджують відомості нарахування та виплати заробітної плати за період 2017 року із відповідною кількістю працівників, які працювали протягом 2017  року.
Також суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач не зобов`язував директора ПП «Катерина» надати інформацію щодо розмірів виплаченої заробітної плати працівникам протягом 2017 року та її складових, зокрема і індексації заробітної плати.
Разом із тим, у акті інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю від 08.05.2018 № ЛВ421/459/АВ не наведено доказів на обґрунтування висновку про порушення ПП «Катерина» вимог частини шостої статті 95 КЗпП та статті 33 Закону України «Про оплату праці», оскільки не визначено за які місяці підлягала індексації заробітна плата, а згідно з довідкою ПП «Катерина» поданою до апеляційного суду станом на 15.07.2019 заборгованості перед працівниками по індексації немає, протилежного відповідачем не доведено.
Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини, цей суд дійшов правильного висновку про те, що висновки контролюючого органу про наявність у діях ПП «Катерина» зазначених порушень трудового законодавства не підтверджені належними доказами та ґрунтуються на припущеннях, а отже є необґрунтованими.
Щодо постанови про накладення штрафу уповноваженими особами № ЛВ 421/459/АВ/ФС-2, згідно з якою відповідачем встановлено порушення ПП «Катерина» вимог частин першої та третьої статті 24 КЗпП слід зазначити таке.
Відповідно до статті 24 КЗпП трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Правовою підставою для винесення постанови про накладення штрафу є, зокрема встановлення факту допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору. При цьому такий факт допуску повинен бути належним чином зафіксований у складеному посадовою особою Держпраці чи її територіального органу акті інспекційного відвідування та доведений належними доказами.
Відповідач посилається на письмові пояснення ОСОБА_1 , згідно з якими вона працює офіціанткою з 04.05.2018.
Разом із тим, допитана в судовому засіданні в суді першої інстанції як свідок ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заперечила факт наявності між нею та позивачем трудових відносин та пояснила, що 07.05.2018 вона дійсно перебувала в кафе « Катерина » в селі Солонка Пустомитівського району, однак заперечувала факт перебування в трудових відносинах з ПП «Катерина», що спростовує висновки відповідача.
Також апеляційним судом щодо порядку повідомлення позивача про розгляд справи про накладення штрафу встановлено таке.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» визначено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» від 17.07.2013 №  509 (далі - Порядок № 509, у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).
Пунктом 2 Порядку № 509 визначено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).
Згідно з пунктом 3 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа).
Відповідно до пункту 4 Порядку № 509 справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.
Згідно з пунктом 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Отже, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, ключовим правовим питанням у справі є застосування пункту 6 Порядку № 509 щодо обов`язку державного органу повідомляти особу, яка притягується до відповідальності, про час та місце розгляду справи, а також правові наслідки неповідомлення.
Відповідно до пункту 9 частини другої статті 2 КАС у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Положення пункту 6 Порядку № 509 покладає цей обов`язок на уповноважену посадову особу. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.
Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.
Відповідно до пункту 7 Порядку №  509 справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду. Отже, саме на уповноважену посадову особу покладається обов`язок з`ясувати чи поінформовано особу. При цьому, саме лише надсилання повідомлення (без доказів його отримання) не свідчить про її поінформованість. У разі неналежного поінформування особи, яка притягується до відповідальності, уповноважена особа не може розпочинати розгляд справи.
З огляду на це, обов`язок уповноваженої посадової особи письмово повідомляти суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду справи про накладення штрафу вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за п`ять днів до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.
Таке тлумачення пункту 6 Порядку № 509 відповідає завданню адміністративного судочинства та принципу верховенства права, оскільки має наслідком більш ефективний захист прав та інтересів фізичних та юридичних осіб.
З`ясовуючи поінформованість особи про час та місце розгляду справи, суд також повинен зважати на поведінку особи, яка притягується до відповідальності. Ухилення від одержання повідомлення або інші недобросовісні дії, які свідчать про намагання уникнути участі в засіданні, не можуть бути підставою для скасування постанови.
Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи, яка її стосується. У разі одержання повідомлення до засідання, але у строк, що є меншим за п`ятиденний, особа повинна вживати розумних заходів для реалізації своїх прав на участь у засіданні.
Відповідно до пункту 5 Порядку № 509 у разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів.
Якщо особа з`явилася на засідання, взяла у ньому участь і не клопотала про відкладення, то несвоєчасність отримання повідомлення (порушення п`ятиденного строку) не є підставою для визнання постанови протиправною.
Суд апеляційної інстанції належним чином проаналізував зазначені норми права та дійшов обґрунтованого висновку  про те, що суб`єкт господарювання повинен бути повідомлений про розгляд справи не пізніше ніж за п`ять днів до дати такого розгляду, тобто особа не пізніше зазначеного строку вже повинна бути обізнана про місце, дату та час такого розгляду для отримання можливості належним чином підготуватись до розгляду справи.
Крім того, відповідно до вимог частин 2, 3 статті 65 Господарського кодексу України вбачається, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів. Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.
Суд апеляційної інстанції встановив, що відповідно до наявного в матеріалах справи витягу із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - Приватне підприємство «Катерина», засновник ОСОБА_4 , керівник та підписант з 01.03.2013 ОСОБА_2 .
Так, до матеріалів справи долучено рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу від 11.05.2018 №АВ/421/459/АВ/МГ/ТД/ІП, яким уповноважена особа відповідача призначила до розгляду справу про накладення штрафу на позивача на 24.05.2018 о 16.30.
Перший заступник ГУ Держпраці 18.05.2018 №169/2/11-37 надіслав виклик на адресу керівника ПП «Катерини» про розгляд справи на 24.05.2018 о 16.30 в приміщенні ГУ Держпраці та вказав що згідно з пунктом 7 Порядку №  509 передбачено, що справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, повноваження якого повинні бути підтверджені відповідними документами, а на підтвердження направлення додано список № 2015 згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих поданих в ВПЗ-Львів (№  9 у даному списку за штрихкодовим ідентифікатором №  7900820374955).
Однак, як встановлено апеляційним судом, даних отримання вказаного виклику уповноваженим представником ПП «Катерина» в матеріалах справи немає, а згідно з інформацією із сайту АТ «Укрпошта» щодо штрихкодового ідентифікатора №  7900820374955 - «Дані про відправлення за номером №7900820374955 на даний час відсутні, тому що не зареєстровані в системі».
Тобто, лист із викликом про розгляд справи скеровано позивачу за шість днів до дати розгляду, а інформація про отримання виклику уповноваженим представником ПП «Катерина» відсутня. Обставин, які б свідчили про ухилення від отримання повідомлення уповноваженими особами ПП «Катерина» апеляційним судом не встановлено.
Отже, відповідач не довів, що про час розгляду справи про накладення штрафу позивач або уповноважений представник був поінформований належним чином.
Такі висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються із правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 12.06.2019 у справі №  813/3415/18, на яку слушно послався суд апеляційної інстанції.
Доречно також апеляційний суд послався на практику Європейського суду з прав людини та зазначив, що у справі «Гримковська проти України» (Grimkovskaya v. Ukraine, заява № 38182/03), рішення від 21.07.2011, Європейський суд з прав людини зробив такий висновок: «Уряд не довів, що заявниця мала реальну можливість брати участь у прийнятті відповідних рішень, включаючи можливість оскарження дій міської влади у незалежному органі. А тому, Суд не може зробити висновок, що у цій справі було досягнуто справедливого балансу».
Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, висловленій, зокрема, у пункті 45 рішення в справі «Бочаров проти України», пункті 53 рішення в справі «Федорченко та Лозенко проти України», пункті 43 рішення в справі «Кобець проти України», при оцінці доказів і вирішенні спору суду слід керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, встановлюючи істину в справі слід базуватися передусім на доказах, які належно, достовірно й достатньо підтверджують ті чи інші обставини таким чином, щоби не залишалося щодо них жодного обґрунтованого сумніву.
Участь представника позивача в розгляді справи про накладення штрафу, подання ним відповідних доказів могло вплинути на прийняття відповідних рішень відповідачем.
Крім того, суд апеляційної інстанції врахував, що виявлені ГУ Держпраці порушення були предметом розгляду у Пустомитівському районному суді Львівської області.
Так, відповідачем складені протоколи про адміністративні правопорушення №ЛВ421/459/АВ/П/1ПТ від 08.05.2018 та №ЛВ421/459/АВ/П/2ПТ від 08.05.2018 стосовно директора ПП «Катерина» ОСОБА_2 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених частинами першою та третьою статті 41 КУпАП.
Відповідно до постанови Пустомитівського районного суду Львівської області від 01.08.2018 (справа №450/1503/18 провадження №3/450/754/18) провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 41 КУпАП та частиною третьою статті 41 КУпАП - закрито за відсутністю складу даних адміністративних правопорушень.
Вказана постанова суду не була оскаржена відповідачем і набрала законної сили, а відтак в силу вимог частини шостої статті 78 КАС є обов`язковою для суду, що розглядає справу, в питанні, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони відповідною особою.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції належним чином проаналізував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, ретельно дослідив докази у справі, надав їм належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про протиправність постанов про накладення штрафу уповноваженими особами від 31.05.2018 № ЛВ 421/459/АВ/ФС-1 та № ЛВ 421/459/АВ/ФС-2.
В аспекті наведеного слід зазначити, що відповідно до статті 341  Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції чинній до 08 лютого 2020  року, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
При цьому, доводи касаційної скарги щодо помилковості висновків суду апеляційної інстанції фактично зводяться до правової оцінки обставин у справі та дослідження доказів та не спростовують правильності його висновків.
Враховуючи наведене, Суд визнає, що суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
З огляду на викладене, керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15   січня 2020 року №  460-ІХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", статтями 341- 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
постановив:
Касаційну скаргу Головного управління Держпраці у Львівській області залишити без задоволення, а постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17  липня 2019 року -   без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                             Л.В. Тацій
Судді          :                                                                             А.І. Рибачук
                                                                                                 С.Г. Стеценко