П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/5783/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шаповалова Тетяна Михайлівна   
Суддя-доповідач -  Капустинський М.М.   
18 травня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Сапальової Т.В. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в жовтні 2020 року   ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , у якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не проведення виплати позивачу всіх сум, що належали позивачеві в день звільнення;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 264126,06 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що на підставі рішення Вінницького окружного адміністративного суду у справі №120/1096/20 військовою частиною НОМЕР_1 позивачу 23.09.2020 року на рахунок були виплачені кошти в сумі 15415,85 грн., які є невиплаченою вчасно при звільненні сумою компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій. Враховуючи наведене, позивач вважає, що має право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 17 вересня 2018 року до 23 вересня 2020 року, що становить 264126,06грн.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення виплати ОСОБА_1 у день звільнення всіх сум, що належали йому до виплати.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 20073,58 грн. (двадцять тисяч сімдесят три гривні 58 копійок).
В решті позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити  в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що стаття 117 КЗпП застосовується як підстава відповідальності власника (підприємства, установи). Відповідно складом правопорушення є правопорушення власником строків розрахунку при звільненні, в той час як у даній справі відповідачем є військова частина НОМЕР_1 , а не власник в розумінні статті 117 КЗпП. Вважає, що правовою підставою для виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій слугує судове рішення, а відтак виплата коштів за затримку заробітної плати не може здійснюватися за правилами статті 117 КЗпП, а може бути лише компенсацією втрати частини доходу у зв`язку із затримкою строків їх виплати. Таким чином апелянт вважає, що на час звільнення позивача з військової служби спірна сума йому ще не належала, що виключає відповідальність апелянта передбачену статтею 117 КЗпП.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними  в справі матеріалами, на підставі наказу командира  військової частини НОМЕР_1 від 17.092018 №44-ос (по особовому складу) ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас.
На реалізацію вказаного наказу командиром військової частини НОМЕР_1 17 вересня 2018 року видано наказ №182, яким позивача з 17 вересня 2018 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Проте, в день звільнення з позивачем розрахунок по грошовому забезпеченню проведено не у повному обсязі, а саме не виплачено компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки.
З метою захисту свого права позивач звернувся до суду.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду у справі №120/1096/20 визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , що полягає у не проведенні нарахування та виплати позивачу компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період 2016-2018 роки.
На виконання рішення суду, військовою частиною НОМЕР_1 позивачу 23.09.2020 року на рахунок були виплачені кошти в сумі 15415,85 грн..
Таким чином, фактично остаточний розрахунок з позивачем здійснено 23.09.2020 року, шляхом зарахування коштів на картковий рахунок, що підтверджується відповідною випискою.
На вимоги ухвали суду від 14.12.2020 року відповідачем надано відповідь, що відсутня можливість надати довідку про суму всіх виплачених у день звільнення позивача сум із зазначенням їх складових у зв`язку із вилученням підтверджуючих документів співробітниками ДБР України в рамках досудового розслідування кримінального провадження.
В матеріалах справи міститься довідка про доходи позивача за липень та серпень 2018 року та визначено, що його середньоденне грошове забезпечення складає 358,38грн.
Крім того в матеріалах справи наявна довідка від 15 січня 2021 року АТ «КБ» Приватбанк», відповідно до якої позивачу після звільнення в період з 28 вересня по 01 листопада 2018 року виплачено 187798,87 грн.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість судового рішення, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Конституційний Суд України у пункті 3 мотивувальної частини Рішення від 20 березня 2002 року №5-рп/2002, посилаючись на своє ж Рішення від 6 липня 1999 року №8-рп/99, зауважив, що   служба в міліції, державній пожежній охороні передбачає ряд специфічних вимог, які дістали своє відображення у законодавстві. Норми, що регулюють суспільні відносини у цих сферах, враховують екстремальні умови праці, пов`язані з постійним ризиком для життя і здоров`я, жорсткі вимоги до дисципліни, професійної придатності, фахових, фізичних, вольових та інших якостей. Це повинно компенсуватись наявністю підвищених гарантій соціальної захищеності, тобто комплексу організаційно-правових та економічних заходів, спрямованих на забезпечення добробуту саме цієї категорії громадян як під час проходження служби, так і після її закінчення. Частина п`ята   статті 17 Конституції України   покладає на державу обов`язки щодо соціального захисту не тільки таких громадян, а й членів їхніх сімей. Конституційний Суд України вважає, що ці положення поширюються і на службу в Збройних Силах України, Військово-Морських Силах України, в органах Служби безпеки України, прокуратури, охорони державного кордону України, податкової міліції, Управління державної охорони України, Державного департаменту України з питань виконання покарань тощо.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені   Законом України від 20 грудня 1991 року №2011-XII   Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей   (далі   Закон №2011-ХІІ).
Згідно з положеннями статті 1 Закону №2011-ХІІ   соціальний захист військовослужбовців   це діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Відповідно до частиною 2 статті 1-2 Закону №2011-ХІІ у зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Положеннями абзацу 1 частини 1 статті 9 Закону №2011-ХІІ встановлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Відповідно до частини 2 статті 9 Закону №2011-ХІІ  визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.   Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Суми виплат, пов`язаних з індексацією заробітної плати, входять до складу фонду   додаткової заробітної плати згідно із підпунктом 2.2.7 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої Держкомстату України від 13 січня 2004 року №5, зареєстрованою   в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року.
Таким чином, індексація грошового забезпечення є складовою частиною грошового забезпечення (заробітної плати).
Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення №1153/2008) визначено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Водночас, спеціальними нормативно-правовими актами не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення   військовослужбовцям за час затримки розрахунку при звільненні.
Такий порядок встановлений Кодексом законів про працю України.
За загальним правилом, норми спеціального законодавства є пріоритетними перед нормами загальними. Тобто, норми КЗпП підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.
Враховуючи, що спеціальним законодавством не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та недискримінації у трудових відносинах, суд вважає за можливе застосовувати ст.116 та ст.117 КЗпП як такі, що поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Така позиція суду узгоджується із висновком Верховного суду у постанові від 31.10.2019 року у справі №2340/4192/18.
За правилами статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до положень статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Стаття 116 КЗпП оперує поняттям   всі суми, що належать працівнику, а   стаття 117 цього Кодексу   передбачає санкцію за невиплату відповідних сум при звільненні.
Відповідно до чинного законодавства особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Таким чином, компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій  належить до складу належних звільненому працівникові сум у розумінні статті 116 КЗпП України.
Отже, застосування передбаченої статтею 117 КЗпП України відповідальності здійснюється у разі невиплати згаданої компенсації на день виключення особи зі списків особового складу військової частини.
Виключенням із цього правила є надання військовослужбовцем на те відповідної згоди, передбаченої пунктом 242 Положення №1153/2008.
Указані висновки корелюються з позицією Великої Палати Верховного Суду, наведеною в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, згідно з якою під належними звільненому працівникові сумами   необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Положеннями статті 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені   статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові   його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Системний аналіз положень статті 117 КЗпП дозволяє дійти висновку, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений  статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до   статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
За обставин цієї справи суд вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
З матеріалів справи встановлено, що загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 187798,87 грн. та невиплачена сума компенсації за невикористані дні додаткової відпустки 15415, 85грн, разом - 203214,72 гривень. Таким чином, сума невиплаченої компенсації становить 7,6 % від всієї суми, яка підлягала виплаті позивачу.
Обрахована позивачем відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату компенсації за невикористані дні додаткової відпустки становить 264126,06 гривень.
Суд перевірив відповідний розрахунок відповідно до даних, які містяться у довідці про середньоденну заробітну плату позивача (358,38 грн*737днів).
Виходячи з принципу пропорційності, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 20073,58 гривень як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, що є 7,6% від 264126,06 грн.
Аналогічного висновку щодо розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2020 року у справі № 480/3105/19. 
Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Смілянець Е. С.    Сапальова Т.В.