П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/20759/20 
Головуючий у 1-й інстанції: Нагірняк М.Ф. 
Суддя-доповідач:  Полотнянко Ю.П. 
10 червня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Ватаманюка Р.В. 
          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
в листопаді 2020 року Комунальне некомерційне підприємство "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" звернулося до суду з позовом про визнання протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 18.11.2020 року про результати моніторингу закупівлі UА-2020-09- 14-007934-Ь за предметом закупівлі "ДБН А.2.2-3:2014. Поточний ремонт санвузлів урологічного відділення комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" по вул.Амосова,8 в м.Коростень Житомирської області ( за кодом СРV за ДК 021:2015-45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи".
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасуватиоскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судомпершої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.
Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, у відповідності до вимог  Закону N 922-VIII на веб-сторінці системи "prozoro" було оприлюднене оголошення про проведення закупівлі UА-2020-09- 14-007934-Ь за предметом закупівлі "ДБН А.2.2-3:2014. Поточний ремонт санвузлів урологічного відділення комунального некомерційного підприємства "Коростенська центральна міська лікарня Коростенської міської ради" по вул.Амосова,8 в м.Коростень Житомирської області (за кодом СРV за ДК 021:2015-45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи" (надалі - спірна закупівля).
Відповідно до наказу Відповідача від 30.10.2020 за №72  за зверненням громадської організації "Центр громадського моніторингу та досліджень" від 13.10.2020 прийнято рішення про початок проведення моніторингу такої закупівлі.
За результатами такого моніторингу Відповідачем був складений оскаржуваний висновок від 18.11.2020 про результати моніторингу зазначеної закупівлі.
Моніторингом встановлено, що  тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідача умовам тендерної документації Замовника.  На порушення вимог ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, учасником-переможцем ФОП ОСОБА_1 не надано документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.12 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону. Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що Замовник на порушення вимог абз.3 п.3 ч.1 ст.31 та ч.7 ст.33 Закону не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.12 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону, а також визначив переможцем вказаного учасника. Разом з тим, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє торги.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю України» відповідач зобовязав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобовязання за договором від 13.10.2020 №41/4 відповідно до норм ч.2 ст.102 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення  порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись із висновком, складеним за наслідками моніторингу, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що переможцем торгів виконано вимоги п.12 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також, суд першої інстанції звернув увагу, що частиною другою статті 17 Закону N 922-VIII передбачено підставу, відповідно до якої у Замовника є право, а не обов`язок, відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію такого учасника.
Тобто, законодавець віддає на розсуд Замовнику прийняття рішення щодо відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Ні Відповідач, ні інший суб`єкт владних повноважень в силу вимог Закону N 922-VIII, в тому числі шляхом прийняття оскаржуваного висновку, не може змусити Замовника в той чи інший спосіб реалізувати таке своє право.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).
Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII  моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Положеннями частин 3-21 статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено таке: рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Таким чином на відповідача покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.
Як зазначено в дослідженому судом оскаржуваному висновку, переможець торгів щодо спірної закупівлі (Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ) не надала документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.12 ч.1 та ч.2 статті 17 Закону N 922-VIII. Такі порушення, як зазначено у висновку, відповідно до вимог абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону N 922-VIII є підставою для відхилення Замовником тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.
Щодо вказаних порушень, суд зазначає наступне.
Безспірно, частиною першою статті 17 Закону N 922-VIII встановлено перелік підстав за наявності яких Замовник, зокрема приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника.
Так, в силу положень п.12 ч.1 ст.17 Закону N 922-VIII Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається Замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Частиною 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Разом з тим, судом встановлено, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 надала Замовнику, окрім інших документів, довідку МВС України, відповідно до якої ОСОБА_3 станом на 09.10.2020 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. В довідці прямо зазначено, що вказана довідка видана для оформлення участі в процедурі закупівель (а.с.26). 
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що переможцем торгів виконано вимоги п.12 ч.1 статті 17 Закону N 922-VIII, а тому оскаржуваний висновок в цій частині не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
Крім того, Додатком 8 тендерної документації замовником встановлено імперативну вимогу, що для підтвердження відсутності підстав ,визначених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 необхідно оприлюднити наступні документи:
- довідку довільної форми про відсутність фактів не виконання своїх зобов`язань за рініше укладним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків – протягом 3 років з дати, або;
- документальне підтвердження підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме: документи, які підтверджують, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
В той же час, переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 не надано в складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, переможцем торгів не виконано вимог Додатку 8 тендерної документації, в частині не надання документального підтвердження відсутності підстав, визначених ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Суд першої інстанції вказаних обставин не врахував та дійшов висновку лише про те, що ч.2 ст.17 Закону №922-VIII, передбачено підставу, відповідно до якої у замовника є право, а не обов`язок, відмовити цчаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію такого учасника.
Вказаний висновок суду першої інстанції спростовує доводи апелянта  про те, що позивач в порушення вимог абз.3 п.3 ч.1 ст.31 та ч.7 ст.33 Закону N 922-VIII не відхилив тендерну пропозицію переможця ФОП ОСОБА_1 .
Колегія суддів зазначає, що законодавець віддає на розсуд Замовнику прийняття рішення щодо відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Ні Відповідач, ні інший суб`єкт владних повноважень в силу вимог Закону N 922-VIII, в тому числі шляхом прийняття оскаржуваного висновку, не може змусити Замовника в той чи інший спосіб реалізувати таке своє право.
Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок в цій частині також не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
Також слід зазначити, що зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами моніторингу закупівлі установлено, що замовник на порушення вимог абз.3 п.3 ч.1 ст.31 та ч.7 ст.33 Закону не відхилив тендерну пропозицію переможця ФОП ОСОБА_1 як таку, що не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 12 та частиною 2 статті 17 Закону, а також визнав переможцем вказаного учасника.
Відповідач, керуючись ст.ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобовязання за договором від 13.10.2020 №41/4 відповідно до норм ч.2 ст.202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом пяти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно частини першої статті 36 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Законом №922 не передбачено, що укладений договір за тендерною пропозицією, яка не відповідає вимогам тендерної документації, підлягає розірванню.
Натомість стаття 37 Закону №922 визначає умови недійсності договору про закупівлю, згідно з якими договір є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. 
Тобто договір, укладений за тендерною пропозицією, яка не відповідає тендерній документації не визнається недійсним.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).
При цьому, ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку.
Враховуючи вищевикладене, відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору про закупівлю від 13.10.2020 №41/4, а тому висновок про результати моніторингу закупівлі від 18 листопада 2020 року в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, суд першої інстанції при прийнятті рішення не надав оцінки висновку про результати моніторингу закупівлі від 18.11.2020 в частині зобов`язання  здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом припинення зобов`язання за договором від 13.10.2020 №41/4.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року відповідає не повністю.
За правилами ст. 315, 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Зокрема, як зазначено вище, суд першої інстанції при прийнятті рішення не врахував тієї обставини, що переможцем торгів не виконано вимог Додатку 8 тендерної документації, в частині не надання документального підтвердження відсутності підстав, визначених ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також не надав правову оцінку висновку про результати моніторингу закупівлі від 18.11.2020 в частині зобов`язання  здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень , зокрема шляхом припинення зобов`язання за договором від 13.10.2020 №41/4.
Тому, колегія суддів дійшла висновку про зміну мотивів рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року в цій частині.
В іншій частині, рішення суду першої інстанції прийнято правомірно і колегія суддів вважає його обгрунтованим.
Враховуючи, що висновки суду першої інстанції по суті спору частково не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити в мотивувальній частині. 
          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити  частково.
          Рішення  Житомирського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року  змінити  в мотивувальній частині з урахуванням висновків даної постанови.
          В решті рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 залишити без змін. 
          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Ватаманюк Р.В.