ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/23948/19                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  05 квітня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Земляної Г.В., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом Державного міжнародного аеропорту "Бориспіль" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дотик" про визнання протиправним та скасування рішення, 

ВСТАНОВИВ :

Державний міжнародний аеропорт "Бориспіль" звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дотик" про визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 11 листопада 2019 року №16394-р/пк-пз.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю. 
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що 26 вересня 2019 року ДП "БОРИСПІЛЬ" через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення UA-2019-09-26-001605-b про проведення процедури відкритих торгів та відповідну тендерну документацію за предметом закупівлі "ДК 021:2015:18110000-3 - "Формений одяг".
Пунктом 9 тендерної документації "Порядок надання переможцем торгів зразків" встановлено: "Переможець торгів у строк, що не перевищує три робочі дні 3 дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику зразки одягу наступних позицій специфікацій: №№п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 16, 17, 18 згідно характеристик, зазначених в поданій тендерній пропозиції. Зразок повинен бути упакований в індивідуальній упаковці та мати ярлик довільної форми, на якому зазначається наступна інформація:
- назва компанії - Учасника торгів;
- назва предмету закупівлі; дата подачі зразку;
- найменування Товару у відповідності до специфікації;
- склад тканини (основна тканина, тканина підкладу): поверхнева густина та вміст складників сировинного складу;
- розмір.
Передача зразків Товару здійснюється згідно з Актом приймання-передачі Учасника (2 екземпляри, один екземпляр якого залишається у Замовника, другий - в Учасника) з зазначенням повного найменування Товару відповідно до поданої тендерної пропозиції. Акт надається за підписом уповноваженої особи Учасника та завіряться печаткою. Передача Зразків Товару Замовнику здійснюється за адресою: 08300, Київська область, Бориспільський район, село Гора, вулиця Бориспіль - 7, ДП "Міжнародний аеропорт "Бориспіль", склад відділу постачання та складського господарства служби закупівель.
Комісія, здійснює перевірку наданих зразків та надає у вигляді протоколу висновок відповідності зразків поданої тендерної пропозиції Переможця торгів. До перевірки може бути залучений представник Переможця. Договір вважається не підписаним з вини Учасника у разі надання зразків не у відповідності до поданої тендерної пропозиції на підставі висновку комісії Замовника за результатами перевірки наданих зразків (розцінюється Замовником як відмова переможця від підписання Договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тягне за собою наслідки відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 30 Закону).
Договір вважається не укладеним з вини Учасника у разі не надання в строк зразків (розцінюється Замовником як відмова переможця від укладення договору про закупівлю та тягне за собою наслідки відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 30 Закону).
Факт подання тендерної пропозиції учасником - вважається безумовною згодою з вищевикладеною вимогою документації".
ТОВ "ДОТИК" не погоджуючись із вказаними вимогами тендерної документації ДП "БОРИСПІЛЬ", через електронну систему закупівель подало до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу на дії тендерного комітету ДП "БОРИСПІЛЬ" при проведенні процедури закупівлі від 22 жовтня 2019 року №UA-2019-09-26-001605-b.al, яку мотивовано тим, що вимоги пункту 9 тендерної документації позивача, суттєво обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. 
Вказана скарга обґрунтована зокрема тим, що ТОВ "ДОТИК" не є виробником товарів, що становлять предмет закупівлі, а лише здійснює реалізацію такої продукції на підставі договірних відносин з безпосередніми виробниками та не має в наявності складських запасів відповідної продукції; підготовка зразків товару наперед, до визначення переможця тягне за собою додаткові фінансові витрати; виготовити тринадцять найменувань одягу протягом трьох робочих днів із залученням підрядних організацій практично неможливо.
За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діючою адміністративною колегією прийнято рішення від 11 листопада 2019 року №16394-р/пк-пз, яким зобов`язано ДП "БОРИСПІЛЬ" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015:18110000-3 - "Формений одяг", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-09-26-001605-b, з метою усунення порушень, які зазначені в мотивувальній частині рішення.
Вважаючи рішення відповідача протиправним та таким, що порушує права позивача, останній звернувся з даним позовом до суду.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про    публічні закупівлі".
Частиною третьою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Відповідно до частин дев`ятої - одинадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері державних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі", і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.
З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що скаргу задоволено частково, у зв`язку з тим, що дії замовника в частині встановлення у тендерній документації вимог щодо необхідності надання зразків товару у триденний строк, порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Згідно частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.
Суд зазначає, що конкретний перелік критеріїв для кваліфікації умов тендерної пропозиції як дискримінаційних по відношенню до конкретного учасника відсутній, тому будь-який висновок щодо дискримінації конкретного учасника є оціночним і суб`єктивним.
У свою чергу, встановлення формулювання умов тендерної документації під конкретного учасника, свідчить про дискримінаційний характер запропонованих вимог.
Виходячи зі змісту частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" обмеження конкуренції та дискримінація учасників процедури закупівлі можлива на стадії проведення тендеру, тобто до визначення переможця торгів.
Як встановлено судом вище, надання зразків товару вимагається від переможця торгів згідно розділу ІХ "Результати торгів та укладання договору про закупівлю"; у складі тендерної пропозиції, зразки товару не вимагаються для надання учасниками процедури закупівлі.
У свою чергу, законодавством не встановлено будь-яких обмежень щодо надання зразків товару вже визначеним переможцем, у тому числі строків їх надання, а тому такі вимоги є правом позивача, як замовника, який здійснює закупівлю.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що тендерна документація позивача, не містить вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Водночас, посилання відповідача на порушення позивачем положень частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", не може бути підставою для зобов`язання замовника внести зміни до тендерної документації без зазначення належного обґрунтування у випадку розгляду скарги щодо дискримінаційного характеру умов тендерної документації.
Встановлення факту правомірності підстав внесення позивачем до тендерної документації наведених вимог у сукупності, могло б бути підставою для висновку про їх відповідність чи невідповідність вимогам чинного законодавства щодо дискримінації.
Однак, оскаржуване рішення не містить посилань на норми чинного законодавства та відповідних обґрунтувань щодо того, яким чином вимоги тендерної документації позивача в частині надання переможцем торгів зразків товару обмежують коло учасників процедури закупівлі.
Вказане рішення містить лише посилання на доводи скаржника, однак відповідач не надав належної оцінки цим доводам, зокрема не зазначив будь-яких висновків на їх підтвердження чи спростування.
За наведеного, відповідач дійшов передчасного висновку, що встановлення позивачем вимоги у тендерній документації щодо надання переможцем торгів зразків товару у триденний строк, обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі та є дискримінаційними, зокрема по відношенню до третьої особи.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що тендерна документація позивача не містить дискримінаційних положень, які суперечать принципам здійснення закупівель, встановлених статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", та не порушує права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення відповідача про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11 листопада 2019  року №16394-р/пк-пз є протиправним та підлягає скасуванню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається  до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи. 
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                                          Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев

                    cуддя                                                                      Г.В.Земляна

                              суддя                                                                      В.В.Файдюк