ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М.
на постанову Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 20 травня 2021 року у справі № 9901/154/21 за позовом кандидата в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 до Центральної виборчої комісії (далі - ЦВК, Комісія) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії.
15 травня 2021 року кандидат у народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 на проміжних виборах народного депутата України                         28 березня 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ,                 ОВО № 87 відповідно) через свого представника - Лукача С. І. звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з адміністративним позовом, у якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність ЦВК щодо невстановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року;
- зобов`язати ЦВК вчинити дії щодо встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України               28 березня 2021 року з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 1 травня 2021 року у справі                             № 9901/114/21, шляхом проведення повторного голосування на проміжних виборах народного депутата України в ОВО № 87 (Івано-Франківська область) на виборчих дільницях № 261030, 260536, 260025, 260028, 261029, 260019. 
Свої вимоги обґрунтував тим, що відповідач після визнання і скасування Великою Палатою (постанова від 1 травня 2021 року) протоколу ЦВК від 22 квітня 2021 року про результати виборів народних депутатів України в ОВО № 87 не вживає жодних дій, спрямованих на встановлення результатів цих виборів.
На переконання позивача, ЦВК, отримавши заяву довіреної особи ОСОБА_1 - Лукача С. І. від 5 травня 2021 року про необхідність встановлення результатів виборів в ОВО № 87, до 10 травня 2021 року (включно) мала вжити відповідних заходів, спрямованих на встановлення результатів виборів у цьому окрузі, у тому числі з урахуванням висновків, викладених у згаданій вище постанові Великої Палати у справі № 9901/114/21. Однак ЦВК цього не робить, що є проявом протиправної бездіяльності.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 17 травня 2021 року справу за позовом ОСОБА_1 до ЦВК про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії передав за підсудністю до Шостого апеляційного адміністративного суду, дійшовши висновку, що він у розумінні частини третьої статті 273 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС)                     є судом апеляційної інстанції у цій категорії спорів.
Так, суд послався на те, що в цій справі позовні вимоги фактично стосуються можливої бездіяльності ЦВК у питаннях вчинення дій на виконання постанови Великої Палати від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21, які мають передувати прийняттю ЦВК рішення про встановлення результатів проміжних виборів народних депутатів України в ОВО № 87, а отже, на оскаржену бездіяльність ЦВК не поширюється компетенція Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції.
ОСОБА_1  не погодився з такими висновками суду й оскаржив його ухвалу від                  17 травня 2021 року до Великої Палати, посилаючись на порушення положень частини шостої статті 29, частини третьої статті 272 та частини третьої статті 273 КАС.                      На переконання скаржника, Шостий апеляційний адміністративний суд не може вважатися в цій справі судом, встановленим законом, оскільки частина третя статті 273 КАС чітко визначає, що бездіяльність ЦВК щодо встановлення нею результатів виборів оскаржується до Верховного Суду, у цьому випадку - до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду. При цьому саме така бездіяльність, яка полягає в нездійсненні ЦВК кінцевої дії, результатом якої має бути прийняття відповідного рішення щодо встановлення результатів виборів, є предметом оскарження в цій справі.
Велика Палата за наслідками розгляду апеляційної скарги прийняла постанову, якою ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 травня 2021 року скасувала, а справу - направила для продовження розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
Ухвалюючи таке рішення, Велика Палата дійшла висновку, що відповідно до положень частин другої, четвертої статті 22, а також частини третьої статті 273 КАС справи, предметом спору в яких є оскарження, зокрема, бездіяльності ЦВК щодо встановлення результатів виборів народних депутатів України та Президента України, підсудні Верховному Суду як суду першої інстанції. Саме така бездіяльність ЦВК (щодо невстановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року) оскаржується позивачем у цій справі, тому висновок суду першої інстанції про передачу цієї справи для розгляду Шостому апеляційному адміністративному суду є помилковим.
Не погоджуючись із наведеним висновком більшості суддів Великої Палати та керуючись частиною третьою статті 34 КАС, вважаємо за необхідне висловити окрему думку з огляду натаке.
При апеляційному перегляді цієї справи з`ясуванню підлягає інстанційна юрисдикція Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду в розумінні предмета спору.
Так, позивач звернувся з вимогами визнати протиправною бездіяльність ЦВК щодо невстановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року та зобов`язати Комісію вчинити такі дії з урахуванням, зокрема, висновків, викладених у постанові Великої Палати від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21.
Позивач зазначає, що всі процедури, які мають відбутися в межах виборчого процесу по спірному округу, є пройденими і залишається лише встановити результати виборів. Однак ЦВК на цій стадії виборчого процесу не діє і не встановлює результатів виборів. Також вказує на те, що суд повинен встановити порядок відновлення порушеного права за наслідками розгляду справи по суті, а не визначати предмет позовних вимог на стадії відкриття провадження у справі. 
Стосовно законодавчих передумов для встановлення Комісією результатів виборів слід зазначити про таке.
Згідно зі статтею 3 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція)Високі Договірні Сторони зобов`язуються проводити вільні вибори з розумною періодичністю шляхом таємного голосування в умовах, які забезпечують вільне вираження думки народу у виборі законодавчого органу.
За Законом України від 30 червня 2004 року № 1932-IV «Про Центральну виборчу комісію» (далі - Закон № 1932-ІV) ЦВК забезпечує дотримання передбачених Конституцією та законами України принципів і засад виборчого процесу та реалізацію виборчих прав громадян України.
Статтею 1 цього Закону передбачено, що ЦВК є постійно діючим колегіальним державним органом, який діє на підставі Конституції України, цього та інших законів України і наділений повноваженнями щодо організації підготовки і проведення виборів Президента України, народних депутатів України, <…>, депутатів місцевих рад <…>, всеукраїнського і місцевих референдумів у порядку та в межах, встановлених цим та іншими законами України.
ЦВК очолює систему виборчих комісій та комісій з референдуму, які утворюються для організації підготовки та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, всеукраїнського референдуму. ЦВК здійснює контроль за діяльністю та консультативно-методичне забезпечення виборчих комісій, які утворюються для організації підготовки та проведення виборів депутатів <…> місцевих рад <…> та комісій з місцевих референдумів.
ЦВК забезпечує дотримання передбачених Конституцією та законами України принципів і засад виборчого процесу та процесу референдуму; здійснює контроль за додержанням вимог законодавства України про вибори і референдуми (пункти 2, 3 статті 17 Закону № 1932-IV).
Відповідно до частини чотирнадцятої статті 94 Закону України від 17 листопада 2011 року № 4061-VI «Про вибори народних депутатів» (чинного на час виникнення спірних відносин; далі - Закон № 4061-VI) окружна виборча комісія (далі - ОВК) за результатами повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці складає протокол про повторний підрахунок голосів виборців на відповідній виборчій дільниці в ОВО за формою, встановленою ЦВК.
ОВК встановлює підсумки голосування в ОВО на підставі протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях в ОВО, у тому числі з поміткою «Уточнений», а в разі повторного підрахунку голосів виборців - також протоколу ОВК про повторний підрахунок голосів виборців на відповідній виборчій дільниці в ОВО (частина перша статті 96 Закону № 4061-VI).
Пункт 16 частини другої статті 31 Закону № 4061-VI передбачає обов`язок ОВК встановити підсумки виборів в ОВО.
За правилами частини першої статті 97 Закону № 4061-VI ЦВК на своєму засіданні розглядає та приймає окремо протоколи ОВК про підсумки голосування у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та протоколи ОВК про підсумки голосування в одномандатному окрузі. Відомості зазначених протоколів на засіданні ЦВК оголошуються головою чи заступником голови відповідної ОВК.                    Час прийняття ЦВК протоколу ОВК і занесені до протоколу відомості фіксуються у протоколі засідання ЦВК.
Згідно з частиною першою статті 99 Закону № 4061-VI Комісія на своєму засіданні на підставі протоколів ОВК про підсумки голосування в ОВО, у тому числі з поміткою «Уточнений», не пізніш як на п`ятнадцятий день з дня голосування встановлює результати виборів народних депутатів України у відповідних ОВО, про що складає протоколи.
У цій справі позивач оскаржує бездіяльність ЦВК, яка всупереч постанові Великої Палати від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 не встановлює результати проміжних виборів народних депутатів України в ОВО № 87. Наголошує, що мова               йде саме про бездіяльність, яка полягає у нездійсненні кінцевої дії, результатом              якої має бути прийняття відповідного рішення щодо встановлення результатів виборів.
Суд, до якого подано позов, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, має з`ясувати дотримання правил про підсудність спору. 
Дотриманням судами процесуальних норм інституту підсудності означає, серед іншого, дотримання положення пункту 1 статті 6 Конвенції, яке гарантує, що кожен при вирішенні спору щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду передачу цієї справи до Шостого апеляційного адміністративного суду мотивував тим, що спір з означеними позивачем вимогами в контексті висновків Великої Палати від 1 травня 2021 року                у справі № 9901/114/21 не підсудний йому як суду першої інстанції, оскільки                         він стосується не дій з установлення Комісією остаточних результатів виборів у спірному окрузі, а дій, які мають передувати прийняттю ЦВК рішення про встановлення результатів проміжних виборів народних депутатів України                         в ОВО № 87.
Цей суд зазначив, що зі змісту постанови Великої Палати від 1 травня 2021 року у справі № 9901/114/21 випливає, що за наслідками розгляду цієї справи суд відмовив у задоволенні позову у частині позовних вимог про зобов`язання ЦВК продовжити дії зі встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року та в частині про зобов`язання ЦВК прийняти рішення, яким змусити ОВК № 87 внести зміни до встановлених підсумків голосування виборців у межах ОВО № 87 шляхом складення протоколу з поміткою «Уточнений» про підсумки голосування в ОВО № 87 з урахуванням відомостей про підрахунок голосів виборців, зазначених у протоколах дільничних виборчих комісій на виборчих дільницях № 260019, 260025, 260028, 260536, 261029, 261030.
У згаданій постанові Велика Палата зазначила також, що ЦВК має компетенцію, в тому числі дискреційні повноваження, зокрема й щодо прийняття будь-якого рішення задля забезпечення права на вільне волевиявлення громадян України.
З огляду на наведене Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду вказав, що за висновками Великої Палати прийняттю рішення про встановлення результатів виборів у спірних правовідносинах мають передувати дії, спрямовані на відновлення порушених прав виборців будь-яким законним шляхом.
У постанові від 1 травня 2021 року Велика Палата зазначила про таке.
Враховуючи мету та завдання проведення виборів, ЦВК, керуючись повноваженнями, зокрема, щодо забезпечення реалізації і захисту виборчих прав громадян України, забезпечення принципів і засад виборчого процесу та процесу референдуму, здійснення контролю за додержанням вимог законодавства України про вибори і референдуми, мала б зважити на те, що відсутність такої кількості виборчих бюлетенів, з урахуванням незначної різниці голосів, свідчить про сумніви у перемозі будь-якого кандидата у народні депутати в розумінні чесних, прозорих виборів, таких, які відображають реальне волевиявлення виборців.
При цьому реалізація зазначених нормативних положень має бути здійснена у такий спосіб, щоб це дозволяло встановити дійсне волевиявлення виборців, адже в іншому випадку, навіть за формального дотримання законодавчих вимог, створюється лише видимість реалізації громадянами конституційного права обирати та бути обраними.
Велика Палата вважає також, що ЦВК мала законні підстави дійти висновку про неможливість достовірного встановлення волевиявлення виборців в ОВО № 87 у зв`язку з порушеннями принципів та засад виборчого процесу. Хоча такі дії прямо не встановлені законодавством, однак вони відповідають принципу верховенства права та знаходяться в межах мети діяльності ЦВК.
Згідно з висновком Великої Палати за аналогією інститут повторного голосування може бути використаний і на окремих виборчих дільницях, коли через вказані вище обставини під час підрахунку голосів на виборчих дільницях буде неможливо встановити, хто з кандидатів на цих дільницях набрав найбільшу кількість голосів.
Крім того, зазначила, що за змістом пункту 101 Пояснювальної доповіді (стосовно підпункту «е» пункту 3.3 «Існування дієвої системи оскарження» розділу ІІ «Умови реалізації принципів» Керівних принципів щодо виборів) не обов`язково анулювати результати по всьому округу: цілком можливо анулювати результати лише на якійсь виборчій дільниці. Це дозволяє уникнути двох крайнощів: анулювання виборів взагалі у ситуації, коли порушення вплинули лише на невелику територію, і відмови від анулювання під приводом, що територія, на якій порушення далися взнаки, була досить малою.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення ЦВК результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, <…>, бездіяльності Кабінету Міністрів України щодо невнесення до Верховної Ради України законопроекту на виконання (реалізацію) рішення Українського народу про підтримку питання загальнодержавного значення на всеукраїнському референдумі за народною ініціативою.
Частиною другою статті 22 КАС передбачено, що апеляційному адміністративному суду в апеляційному окрузі, що включає місто Київ, як суду першої інстанції підсудні справи щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності ЦВК (окрім визначених частиною четвертою цієї статті), дій кандидатів на пост Президента України, їх довірених осіб.
Наведеним положенням статті 22 КАС кореспондують вимоги статті 273 цього Кодексу, якою встановлені особливості провадження у справах щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності виборчих комісій, комісій з референдуму, членів цих комісій.
Частина третя статті 273 КАС визначає, що рішення, дії або бездіяльність ЦВК щодо встановлення нею результатів виборів чи всеукраїнського референдуму оскаржуються до Верховного Суду. Усі інші рішення, дії або бездіяльність ЦВК, члена цієї комісії, прийняті у межах виборчого процесу, оскаржуються до апеляційного адміністративного суду в апеляційному окрузі, що включає місто Київ.
За правилами пункту 2 частини першої статті 29 КАС суд передає адміністративну справу на розгляд іншого адміністративного суду, зокрема, якщо при відкритті провадження у справі встановить, що справа належить до територіальної юрисдикції (підсудності) іншого суду.
Як уже зазначалося, статтею 99 Закону № 4061-VI встановлений обов`язок ЦВК на підставі протоколів ОВК про підсумки голосування в ОВО встановити результати виборів народних депутатів України.
Ніхто не заперечує, що ЦВК, виконуючи свої повноваження щодо встановлення результатів виборів, після повторного підрахунку встановила результати голосування по вказаному виборчому округові, зважила на обставини щодо відсутності частини (504) виборчих бюлетенів та невелику різницю між переможцем та наступним кандидатом у кількості лише 422 голоси, прийняла постанову № 164 «Про звернення до Національної поліції України», позаяк вбачала наявність можливих ознак вчинення кримінальних правопорушень, відповідальність за які встановлено статтею 1583 Кримінального кодексу України (фальсифікація, підроблення, викрадення, пошкодження або знищення виборчої документації), не залишила поза увагою наявність кримінальних проваджень та висновків судів за результатами перегляду дій ОВК під час підрахунку голосів на спірних виборчих дільницях.
Знову ж зазначимо, що Велика Палата у постанові від 1 травня 2021 року вказала на те, що реалізація нормативних положень зі здійснення виборчого процесу має бути втілена у такий спосіб, щоб це дозволяло встановити дійсне волевиявлення виборців, адже в іншому випадку, навіть за формального дотримання законодавчих вимог, створюється лише видимість реалізації громадянами конституційного права обирати та бути обраними.
Велика Палата вважає також, що ЦВК мала законні підстави дійти висновку про неможливість достовірного встановлення волевиявлення виборців в ОВО № 87 у зв`язку з порушеннями принципів та засад виборчого процесу. Хоча такі дії прямо не встановлені законодавством, однак вони відповідають принципу верховенства права та знаходяться в межах мети діяльності ЦВК.
Із наведених у постанові Великої Палати від 1 травня 2021 року міркувань убачається, що вона не містить приписів, відповідно до яких ЦВК в рамках зацитованих вище нормативних положень має механічно продублювати раніше ухвалене рішення про встановлення результатів виборів в ОВО № 87 або прийняти інше -протилежне за значенням і змістом рішення, в тому числі й на виконання заявлених у позовній заяві вимог, за наслідками розгляду яких була прийнята зазначена постанова.
Варто наголосити, що Велика Палата постановою від 1 травня 2021 року не просто визнала протиправними дії ЦВК щодо встановлення результатів виборів народного депутата України в ОВО № 87 та визнала протиправним і скасувала протокол ЦВК від 22 квітня 2021 року про результати цих виборів, але водночас вирішила, що Комісія з використанням свого правового становища, призначення й законодавчо визначених повноважень має вчинити дії та прийняти рішення, які мають стати основою (передумовами) для (повторного) встановлення результатів виборів по ОВО № 87.              Які саме дії має вчинити Комісія - вона вирішуватиме в межах реалізації своїх дискреційних повноважень, мети діяльності ЦВК й таким чином, щоб відповідно до нормативних положень, які відповідатимуть принципу верховенства права, можна було встановити дійсне волевиявлення виборців. Видається очевидним, що ці дії, рішення чи пасивність (інертність) ЦВК відносно таких дій у часі та просторі передують встановленню результатів виборів на ОВО № 87 і не відбуваються на стадії встановлення результатів виборів.
А оскільки такі дії чи бездіяльність ЦВК не охоплюють процедуру встановлення результатів виборів, а є свого роду підставами (передумовами) для встановлення результатів виборів, то в розумінні положень другого речення частини третьої статті 273 КАС бездіяльність ЦВК в контексті означених умов підпадає під поняття «інші рішення, дії або бездіяльність» Комісії, яка оскаржується до апеляційного адміністративного суду в апеляційному окрузі, що включає місто Київ.
Ураховуючи наведене, вважаємо, що ухвала Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 травня 2021 рокупро передачу позовної заяви кандидата в народні депутати України в ОВО № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1  до ЦВК про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії до Шостого апеляційного адміністративного суду як суду, встановленого законом для розгляду спорів такої категорії, - є правильною та обґрунтованою. 
 
Судді Великої Палати
Верховного Суду:                                                                      О. Б. Прокопенко

В. В. Британчук

М. І. Гриців

Ж. М. Єленіна