П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/4848/20 
Головуючий у 1-й інстанції: Шуляк Л.А. 
          Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 

04 березня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Капустинського М.М.  Сапальової Т.В. 
за участю:
секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,
представника позивача: Давиденка В.В.
представника відповідача: Домарацької В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Головного управління ДПС у Житомирській області, товариства з обмеженою відповідальність "АЗС Бочка"  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  28 жовтня 2020 року  у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальність "АЗС Бочка" до Головного управління ДПС у Житомирській області про  визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в березні 2020 року позивач, ТОВ "АЗС Бочка", звернулось в Житомирський окружний адміністративний суд з із позовом до Головного управління ДПС у Житомирській області (відповідача), в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДПС у Житомирській області про відмову у видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним №127 від 28.02.2020;
- зобов`язати Головне управління ДПС у Житомирській області видати Товариству з обмеженою відповідальністю "АЗС Бочка" ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним за адресою: АДРЕСА_1 .
Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 28.10.2020 позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував рішення Головного управління ДПС у Житомирській області від 28.02.2020 №127 про відмову Товариству з обмеженою відповідальність "АЗС Бочка" у видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним за адресою: АДРЕСА_1 .
Зобов`язав Головне управління ДПС у Житомирській області повторно розглянути заяву Товариства з обмеженою відповідальність "АЗС Бочка" щодо видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним за адресою: АДРЕСА_1 , разом із поданими документами та прийняти рішення, з урахуванням висновків суду. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, щопри зверненні до податкового органу із заявою щодо видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним з додатками, в порушення вимог ст.15 Закону №481, не надано акт вводу в експлуатацію об`єкта або акт готовності об`єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об`єктів в експлуатацію відповідно де законодавства, щодо всіх об`єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або копій документів, що підтверджують право власності на такі об`єкти нерухомого майна, виданих у встановленому законодавством порядку до 1 січня 2014 року.
Не погоджуючись з рішенням суду в частині незадоволених позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що при зверненні із заявою щодо ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним було надано необхідний перелік документів, а тому зобов`язання повторно розглянути заяву ТОВ "АЗС Бочка" щодо видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним за адресою: АДРЕСА_1 , разом із поданими документами та прийняти рішення, з урахуванням висновків суду є неналежним способом захисту позивача, оскільки відповідач у оскаржуваному рішенні вказав кілька підстав для відмови у видачі ліцензії, які судом визнано протиправними.
У відзиві на апеляційну скаргу  позивача представник відповідача зазначає рішення суду першої інстанції в частині незадоволених позовних вимог прийнято правомірно.
Судом встановлено, що 10.02.2020 Товариство з обмеженою відповідальність "АЗС Бочка" звернулось до Головного управління ДПС у Житомирській області із заявою щодо ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним (а.с.55).
Додатками до вказаної заяви зазначено: договір оренди нежитлового приміщення та земельної ділянки №1/20 від 01.02.2020, інформаційна довідка №19896737 від 04.02.2020, акт вводу об`єкта в експлуатацію від 20.11.2019, ліцензія №573871 від 30.03.2011, дозвіл №1343.12.30, дозвіл №589.18.18, договір оренди обладнання №1 від 15.08.2019, дозвіл №4312.19.32 від 05.12.2019, дозвіл №4285.19.32 від 05.12.2019, висновок експертного дослідження за результатами проведення будівельно-технічного дослідження №846/01-2020 від 10.01.2020, лист Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області №1006-7-18/263/20 від 31.01.2020, платіжне доручення №59 від 14.01.2020.
Рішенням Головного управління ДПС у Житомирській області №127 від 28.02.2020 відмовилено у видачі позивачу ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним (а.с.5).
Відмова у видачі ліцензії обґрунтована тим, що заявником не було додано до заяви документів, що підтверджують прийняття всіх об`єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, а саме: акт вводу в експлуатацію об`єкта або акт готовності об`єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об`єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об`єктів у місця роздрібної торгівлі пальним, необхідних для роздрібної торгівлі пальним, або копій документів, що підтверджують право власності на такі об`єкти нерухомого майна, виданих у встановленому законодавством порядку до 1 січня 2014 року, які передбачені Законом №481, для отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.
Також відповідачем було зазначено про невірне завірення копій поданих документів.
Вважаючи таке рішення відповідача незаконним та необґрунтованим, позивач за захистом своїх прав звернувся з адміністративним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.
Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.  2  та ч. 4 ст.  242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, відповідно до частини 20 статті 15 Закону  України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 №481/95-ВР (далі - Закон №481) роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Згідно з частинами 32, 33, 35 статті 15 Закону №481 ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання, до якої додається документ, що підтверджує внесення річної плати за ліцензію. У заяві зазначається вид господарської діяльності, на провадження якого суб`єкт господарювання має намір одержати ліцензію (оптова, роздрібна торгівля алкогольними напоями, тютюновими виробами, оптова, роздрібна торгівля пальним або зберігання пального). У заяві про видачу ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями або пальним додатково зазначаються адреса місця торгівлі, перелік реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, а також інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери посвідчень реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, та дата початку їх обліку в органах державної фіскальної служби.
Приписами частини 38 статті 15 Закону №481 визначено, що для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:
- документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об`єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об`єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення;
- акт вводу в експлуатацію об`єкта або акт готовності об`єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об`єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об`єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального;
- дозвіл на початок виконання робіт підвищеної небезпеки та початок експлуатації (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального.
Відповідальність за достовірність даних у документах, поданих разом із заявою, несе заявник.
У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об`єкта.
Після видачі/призупинення/анулювання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру ліцензіатів та місць обігу пального не пізніше наступного робочого дня з дня видачі/призупинення/анулювання відповідної ліцензії.
Вимагати представлення інших документів, крім зазначених у цьому Законі, забороняється.
Ліцензія або рішення про відмову в її видачі видається заявнику не пізніше 10 календарних днів (щодо пального - не пізніше 20 календарних днів) з дня одержання зазначених у цьому Законі документів. У рішенні про відмову у видачі ліцензії повинна бути вказана підстава для відмови з посиланням на відповідні норми законодавства.
Відповідно до системного аналізу положень ст.15  Закону України №481  слідує, що законодавством передбачено, що об`єктом ліцензування при здійсненні роздрібної торгівлі пальним може бути не тільки споруда, тобто об`єкт нерухомого майна або об`єкт завершеного будівництва, але й обладнання, що використовуються для роздрібної торгівлі на праві власності або користування, а також ємності, що використовуються для роздрібної торгівлі на праві власності або користування.
Відповідно до частини 3 статті 18 Закону №481 тимчасово, до 1 січня 2022 року, суб`єкти господарювання можуть отримувати ліцензію на право виробництва пального, право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального на відповідне місце здійснення такої діяльності без подання акта вводу в експлуатацію об`єкта або акта готовності об`єкта до експлуатації, або сертифіката про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, або інших документів, що підтверджують прийняття об`єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо об`єктів, необхідних для здійснення відповідної діяльності, за умови подання копій документів, що підтверджують право власності на такі об`єкти нерухомого майна, виданих у встановленому законодавством порядку до 1 січня 2014 року.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач здійснює роздрібну торгівлю пальним за адресою: АДРЕСА_1 .
З наданого позивачем договору оренди нежитлового приміщення та земельної ділянки №1/20 від 01.02.2020 встановлено, що відповідно до п.1.2 ТОВ "Житомирінвест" (орендодавець) передає ТОВ "АЗС Бочка" (орендарю) склад позначений літерою В загальною площею 128,0 кв.м., який є частиною складських приміщень, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 .
Одночасно з правом оренди приміщення орендарю надається право користування земельною  ділянкою, на якій знаходиться приміщення, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до приміщення площею 0,01 га.
Також, у відповідності до п.1.1 та договору оренди обладнання №1 від 15.08.2019 орендодавець (ТОВ "Нафта-Ресурс") надає, а орендар (ТОВ "АЗС Бочка") приймає в строкове платне використання наступне майно, що належить орендодавцю на праві власності або іншого майнового права: найменування обладнання: Модуль для заправки автомобілів моторним паливом Шельф 30/1/Н100-2*2-О ТУ У 29.1-30838462-007-2010 (а.с.65-68).
При цьому, згідно висновку експертного дослідження за результатами проведення будівельно- технічного дослідження №846/01-2020 від 10.01.2020 встановлено, що досліджуваний об`єкт - модуль заправки автомобілів моторним паливом, який змонтований за адресою: м. Житомир, проспект Незалежності, 55-а за своїми характерними ознаками не є об`єктом нерухомого майна, оскільки може бути переміщене без руйнації, значного знецінення і зміни цільового призначення та може бути вільно переміщений у просторі без заподіяння йому шкоди, тобто є рухомим майном (а.с.10).
Також, згідно інформації викладеної в листі від 31.01.2020 №1006-7-18/263/20 управління державної архітектурно- будівельної інспекції у Житомирській області повідомило позивача про відсутність підстав для реагування на заяву TOB "АЗС Бочка" щодо здійснення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності при розміщенні обладнання для зберігання та реалізації пального за адресою: проспект Незалежності, 55, м. Житомир, тому що такі об`єкти не є нерухомим майном.
Тобто, встановлена автозаправна станція (модульний заправник) є пересувним виробом заводського виготовлення, що встановлюється без фундаменту, отже, не є об`єктом нерухомості, оскільки нерухомим майном (нерухомістю) є земельна ділянка без поліпшень або земельна ділянка з поліпшеннями, які з нею нерозривно пов`язані, будівлі, споруди, їх частини, а також інше майно, що згідно із законодавством належить до нерухомого майна.
Модульні заправники є рухомим майном, тобто матеріальним об`єктом, який може бути переміщеним без заподіяння йому шкоди.
Таким чином, дані об`єкти не підпадають під визначення об`єктів завершеного будівництва в зв`язку з тим, що будь-яких будівельних робіт щодо їх створення не здійснювалось.
Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, розміщення модульних заправників автомобілів моторним паливом та зрідженим газом, установка та монтаж (зборка) яких проводилась без здійснення будівельних робіт та без улаштування фундаменту, не потребують документів, що дають право на їх виконання, а такі модульні заправники автомобілів моторним паливом та зрідженим газом, після закінчення робіт по їх установці та монтажу (зборці) не підлягають прийняттю в експлуатацію в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року №3038-VI.
Також слід зазначити, що судом першої інстанції досліджено заяву щодо ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним ТОВ "АЗС Бочка" від 10.02.2020 з копіями доданого пакету документів, з яким позивач звернувся до Головного управління ДПС у Житомирській області .
Так, з досліджених копій встановлено, що всі вони мають відмітку "згідно з оригіналом" або "відповідає оригіналу", проставлено підпис уповноваженої особи та скріплено відбитком печатки товариства.
При цьому, згідно з вимогами Закону №481 для отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним разом із заявою полаються завірені заявником копії визначені цим Законом документів, без зазначення як саме мають бути завірені вказані копії.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що рішення Головного управління ДПС у Житомирській області від 28.02.2020 № 127, яким відмовлено ТОВ "АЗС Бочка" у видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним за адресою: АДРЕСА_1 , не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України, а тому суд визнає його протиправним та скасовує.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо вимоги позивача про зобов`язання Головного управління ДПС у Житомирській області видати Товариству з обмеженою відповідальністю "АЗС Бочка" ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним за адресою: АДРЕСА_1 , колегія суддів зазначає наступне.
Як зазначалось раніше, ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво), до якої додається документ, що підтверджує внесення річної плати за ліцензію. У заяві зазначається вид господарської діяльності, на провадження якого суб`єкт господарювання (у тому числі іноземний суб`єкт господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) має намір одержати ліцензію (оптова, роздрібна торгівля алкогольними напоями, тютюновими виробами, оптова, роздрібна торгівля пальним або зберігання пального).
Суб`єкти господарювання (у тому числі іноземні суб`єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) отримують ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним на кожне місце роздрібної торгівлі пальним. У заяві про видачу ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями або пальним додатково зазначаються адреса місця торгівлі, перелік реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, а також інформація про них: модель, модифікація, заводський номер, виробник, дата виготовлення; реєстраційні номери посвідчень реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі, та дата початку їх обліку в органах державної фіскальної служби.
Тобто, бажана ліценція видається уповноваженим органом після дослідження наданої заяви із додатками.
Однак, зобов`язання відповідача судом першої інстанції повторно розглянути заяву ТОВ "АЗС Бочка" щодо видачі ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним за адресою: АДРЕСА_1 , разом із поданими документами та прийняти рішення, з урахуванням висновків суду, колегія суддів вважає неналежним способом захисту позивача, оскільки відповідач у оскаржуваному рішенні вказав кілька підстав для відмови у видачі ліцензії, які судом визнано протиправними.
Крім того, частиною 4 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
Такий підхід, встановлений процесуальним законодавством, є прийнятним не тільки при розгляді вимог про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, але і у випадку розгляду вимог про зобов`язання відповідного суб`єкта вчинити дії після скасування його адміністративного акта.
Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 16 травня 2019 року у справі № 826/17220/17.
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні – це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова “може”. При цьому дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом.
Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі №208/8402/14-а, від 29 березня 2018 року у справі №816/303/16, від 6 березня 2019 року у справі №200/11311/18-а, від 16 травня 2019 року у справі №818/600/17 та від 21 листопада 2019 року у справі №344/8720/16-а.
У постанові Верховного Суду від 05 вересня 2018 року у справі № 826/9727/16 (пункти 49-53), сформовано правову позицію, яка полягає у тому, що аналіз статті 245 у взаємозв`язку зі статтями 2, 5 КАС України свідчить про те, що суд може зобов`язати відповідача – суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, за сукупності наступних умов:
1) судом встановлено порушення прав, свобод чи інтересів позивача;
2) на час вирішення спору прийняття рішення належить до повноважень відповідача;
3) виконано усі умови, визначені законом для прийняття такого рішення, зокрема подано усі належні документи, сплачено необхідні платежі і між сторонами немає спору щодо форми, змісту, повноти та достовірності наданих документів;
4) прийняття рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
При цьому, адміністративний суд, за загальним правилом, не обмежений у виборі ефективного способу відновлення права особи, порушеного суб`єктом владних повноважень, і вправі обрати найоптимальніший або такий, що відповідає характеру такого порушення та враховує обставини конкретної справи; при цьому перебирання непритаманних суду повноважень відповідного суб`єкта владних повноважень не відбувається лише за умови відсутності встановлених судом у спосіб, передбачений процесуальним законом, обставин для використання відповідним суб`єктом публічного права альтернативності у прийнятті рішення за зверненням суб`єкта приватного права.
Така позиція стосовно застосування статті 245 КАС України є сталою та застосована, зокрема, у постановах від 28 лютого 2019 року у справі № 826/2259/18, від 23 жовтня 2019 року у справі № 520/10769/18 та від 11 лютого 2020 року у справі № 0940/2394/18.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Головного управління ДПС у Житомирській області не підлягає задоволенню, апеляційну скаргу ТОВ "АЗС Бочка" необхідно задовольнити повністю та зобов`язати Головне управління ДПС у Житомирській області видати Товариству з обмеженою відповідальністю "АЗС Бочка" ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним за адресою: АДРЕСА_1 .
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині незадоволених позовних вимог і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині з прийняттям нової постанови  про задоволення позовних вимог.
Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно із ч. 6 ст.139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Встановлено, що позивачем при подачі до суду апеляційної скарги на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 було сплачено судовий збір у розмірі 3153 грн, згідно квитанції №ПН201970С1 від 16.11.2020 (а.с.109).
З урахуванням задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "АЗС Бочка", суд приходить до висновку про необхідність стягнути з Головного управління ДПС у Житомирській області сплачений судовий збір в сумі 3153 грн.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальність "АЗС Бочка" задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року  скасувати в частині відмови у задоволенні позову.
В цій частині прийняти нове рішення, яким зобов`язати Головне управління ДПС у Житомирській області видати Товариству з обмеженою відповідальністю "АЗС Бочка" ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним за адресою: АДРЕСА_1 .
В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року залишити без змін. 
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Житомирській області  (вул. Юрка Тютюнника, 7, м. Житомир, 10003. РНОКПП/ЄДРПОУ: 43142501) на користь Товариства з обмеженою відповідальність "АЗС Бочка" (пров. Геофізиків, буд. 12, офіс, 17, Київ 88, 02088. РНОКПП/ЄДРПОУ: 42808017) витрати по сплаті судового збору в розмірі 3153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн 00 коп. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  12 березня 2021 року.

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Сапальова Т.В.