КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД   

Справа 759/23743/19                                                                        Головуючий у І-й інстанції - Миколаєць І.Ю.
апеляційне провадження № 22-ц/824/5957/2021                                  Доповідач Заришняк Г.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
27 травня   2021 року Київський апеляційний суд в складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого - Заришняк Г.М.
Суддів - Мараєвої Н.Є., Кулікової С.В.
при секретарі -  Діденко А.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Калініна Сергія Костянтиновича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Святошинського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2020 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Росвен Інвест Україна», третя особа: приватний нотаріус Броварського  районного нотаріального округу  Київської області  Гамзатова Аліна Анатоліївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
                                                            В С Т А Н О  В И В :
 
В грудні 2019  року ОСОБА_1 звернувся  в суд з позовом ТОВ «Росвен Інвест Україна", третя особа: приватний нотаріус БРНО Київської області Гамзатова А.А. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 
В обґрунтування позову вказував, що 04.09.2019 р. приватним нотаріусом БРНО округу Київської області Гамзатовою А.А. вчинено виконавчий напис № 3453 про стягнення з   ОСОБА_1  на користь ТОВ «Росвен Інвест Україна» заборгованостіза кредитним договором в розмірі 31 952,09 грн. та 500,00 грн. за вчинення виконавчого напису.
Приватний нотаріус, мотивував виконавчий напис тим, що ОСОБА_1 є боржником за кредитним договором № 006-28503-230512 від 23.05.2012 р., укладеним із ПАТ «Дельта Банк», правонаступником всіх прав та обов`язків якого є ТОВ «Фінансова Компанія «Довіра та Гарантія», правонаступником всіх прав та обов`язків якого є ТОВ «Росвен Інвест Україна». Стягнення заборгованості проводиться за період з 09.02.2018р. по 14.08.2019 р. Сума заборгованості становить  31 952,09 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 15 516,21 грн.; прострочена заборгованість за комісією - 0,00 грн.; прострочена заборгованість за невиплаченими відсотками за користування кредитом -   16 435,88 грн.; строкова заборгованість за сумою кредиту - 0,00 грн.; строкова заборгованість за комісією - 0,00 грн.; строкова заборгованість по несплаченими відсотками за користування кредитом - 0,00 грн.; строкова заборгованість за штрафами і пенями - 0,00 грн.
ТОВ «Росвен Інвест Україна» пред`явив вказаний виконавчий напис №3453 від 04.09.2019 р.   до виконання  приватному виконавцю виконавчого округу м. Києва Вольф Т.Л., на підставі якого приватним виконавцем  13.09.2019 р. була ухвалена  постанова  про відкриття виконавчого провадження № 60054704.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Позивач вказував,  що 23.05.2012 р. ОСОБА_1 було підписано Заяву № 006-28503-230512 з ПАТ «Дельта Банк» про відкриття кредитної лінії. У подальшому кредитний договір Банк із Відповідачем не укладав,та ОСОБА_1 не отримував кредит від ПАТ «Дельта Банк».
Таким чином, сторони не підписували кредитного договору, не досягли згоди щодо істотних умов договору, а отже договір не був укладений.
Переказ та отримання суми кредиту ТОВ «Росвен Інвест Україна» нічим не підтверджено, не надано жодних підтверджень перерахування або видачі кредитних коштів. Про те, у виконавчому листі зазначено, що прострочена заборгованість за тілом кредиту (сума кредиту) складає 15 516,21 грн. ТОВ «Росвен Інвест Україна» на підтвердження даної банківської операції будь-яких документів надано не було. У поданих нотаріусу додатках відсутній документ, який би підтверджував факт перерахування (отримання) будь-яких коштів. 
Розрахунок заборгованості за кредитом, підготовлений працівниками банку - є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків позивача і не є правовою підставою для стягнення відповідних сум,  та не може слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до позивача. Сам розрахунок не містить необхідних даних, а лише констатує наявність недоказаного розміру всієї суми непогашеного кредиту, відсотків, комісії, штрафних санкцій. Розрахунок заборгованості не може підтверджувати існування заборгованості,оскільки не є касовим документом та документом первинного бухгалтерського обліку у розумінні ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». 
При цьому вказував, що позивача не було проінформовано про реорганізацію ПАТ «Дельта Банк». Представником ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА» не доведено, що правонаступником всіх прав та обов`язків ПАТ «Дельта Банк» є ТОВ «Фінансова Компанія «Довіра та Гарантія», так само не доведено, що в подальшому правонаступником всіх прав та обов`язків є ТОВ «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА», яке в свою чергу,  своєчасно та належним чином не інформувало  ОСОБА_1 про порядок погашення заборгованості за заявою № 006-28503-230512 від 23.05.2012р., а тому позивач вважав, що відсутня його вина щодо встановлених приватним нотаріусом сум заборгованості.
 Посилаючись на те, що виконавчий напис здійснено з порушенням вимог чинного законодавства, просивзадовольнити позов та визнати виконавчий напис № 3453 від 04.09.2019 р., вчинений приватним номаріусом БРНО Київської області Гамзатовою А.А.,про стягнення з     ОСОБА_1  на користь ТОВ «Росвен Інвест Україна» заборгованостіза кредитним договором в розмірі 31 952,09 грн. та 500,00 грн. за вчинення виконавчою напису таким, що не підлягає виконанню.
 Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2020 року у задоволенні позовних вимог - відмовлено.
В апеляційній скарзі адвокат Калінін С.К., діючий в інтересах ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм  матеріального  та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
Правом подачі відзиву сторона  відповідача не скористалась. 
В судове  засідання суду  апеляційної інстанції  учасники справи не з`явились, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином, про причини своєї неявки суд не повідомили.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого рішення  суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з таких підстав.
Відмовляючи в задоволенні  позову, суд першої інстанції виходив з недоведеності та необґрунтованості позовних вимог.
Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду, виходячи з наступного.
Статтями  15, 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.  
При цьому відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).
Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником  подається нотаріусу заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). 
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами, ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Як вбачається  з матеріалів справи і це було встановлено судом, що 04.09.2019 р. приватним нотаріусом БРНО Київської області Гамзатовою А.А. вчинено виконавчий напис № 3453 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Росвен Інвест Україна» заборгованості за кредитним договором в розмірі 31 952,09 грн. та 500,00 грн. за вчинення виконавчого напису.
Стягнення заборгованості проводилось за період з 09.02.2018р. по 14.08.2019р. Сума заборгованості складає 31 952,09 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 15 516,21 грн.; прострочена заборгованість за комісією - 0,00 грн.; прострочена заборгованість за невиплаченими відсотками за користування кредитом - 16 435,88 грн.; строкова заборгованість за сумою кредиту - 0,00 грн.; строкова заборгованість за комісією - 0,00 грн.; строкова заборгованість по несплаченими відсотками за користування кредитом - 0,00 грн.; строкова заборгованість за штрафами і пенями - 0,00 грн.
З матеріалів справи слідує, що ТОВ «Росвен Інвест Україна» пред`явив виконавчий напис № 3453 від 04.09.2019р. до виконання  приватному виконавцю виконавчого округу м. Києва Вольф Т.Л., на підставі якого приватний виконавець 13.09.2019 р. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження № 60054704.
Як видно зі справи, що 23 травня 2012 року  між  ПАТ «Дельта Банк» та ОСОБА_1 був укладений  договір №006-28503-230512 на відкриття поточного рахунку з використанням платіжної картки та обслуговування платіжної картки.
Пунктом  1.5   даного договору  сторони погодили, що  кредитування рахунку в межах кредитної лінії здійснюється  протягом 364  календарних днів. Кожна наступна кредитна  лінія надається  після спливу строку  надання  попередньої, на умовах, погоджених Сторонами у цьому договорі, та не  потребує підписання додаткових умов. 
Разом з тим,  Товариством  не надано належних та достовірних доказів того, що  після отримання  кредитних коштів по першій кредитній лінії, відповідач  і в подальшому отримував наступні кредитні лінії. Також матеріали даної справи не містять будь-яких доказів  того, що ОСОБА_1 видавались  й інші кредитні картки
Звертаючись  до приватного нотаріуса  із заявою про вчинення виконавчого напису стягувачем  було  подано   розрахунок суми  заборгованості за кредитним договором, який  не конкретизований, зазначений лише загальною сумою простроченої заборгованості за тілом кредиту та за процентами за користування кредитом, проте даний розрахунок  не містить  інформації про період та порядок утворення боргу за кожною сумою платежів, що позбавляє можливості перевірити дотримання вимог закону щодо строків позовної давності.
Загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, а якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку (постанова ВеликоїПалатиВерховного суду  від 02 липня 2019 року, справа №916/3006/17).
Враховуючи те, що  договірні відносини  між ОСОБА_1 та ПАТ «Дельта Банк», правонаступником якого є ТОВ «Росвен Інвест Україна», виникли 23  травня 2012 року, кредитування рахунку в межах кредитної лінії мало здійснюватися  протягом 364  календарних днів, тобто до 23 травня 2013 р. Товариством  не надано належних та достовірних доказів того, що  після отримання  кредитних коштів по першій кредитній лінії, відповідач  і в подальшому отримував наступні кредитні лінії. Також матеріали даної справи не містять будь-яких доказів  того, що ОСОБА_1 видавались  й інші кредитні картки. Отже,  Товариством не було доведено період утворення заборгованості за кредитним договором. З  заявою  про вчинення  виконавчого напису  про стягнення кредитної заборгованості   за період  з 09.02.2018 р.  по 4.08.2019 р. стягувач звернувся  лише 03 вересня 2019 року, тобто з пропуском строку, визначеного ст.88 Закону України «Про нотаріат».  
Враховуючи наведене,  колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що  ТОВ «Росвен Інвест Україна» не  було пропущено строк  позовної  давності, а також те, що  вимоги  Товариства є  безспірними, оскільки такий  висновок не ґрунтується на матеріалах справи, в зв`язку з чим рішення  суду  підлягає скасуванню з постановленням нової постанови про  задоволення позову.   
Доводи апеляційної скарги про те, що  ТОВ «Росвен Інвест Україна» не є правонаступником  ПАТ «Дельта Банк», не заслуговують на увагу й спростовуються  договором  №193/К від 09 лютого  2018 року, укладеним між  ПАТ «Дельта Банк»  та ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» про відступлення права вимоги за кредитними договорами, а також договором  №09/02/2018 від 09.02.2018, укладеного між ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» та  ТОВ «Росвен Інвест  Україна» про відступлення право вимоги за кредитними договорами. 
Керуючись   ст.ст.367, 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний  суд, -
 
П О С Т А Н О В  И В :
 
Апеляційну скаргу адвоката Калініна Сергія Костянтиновича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.
Рішення Святошинського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2020 року скасувати та постановити нове рішення, яким позов  ОСОБА_1 - задовольнити.
Визнати виконавчий напис №3453 від 04вересня 2019р., вчинений приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Гамзатовою Аліною Анатоліївною  про стягнення з   ОСОБА_1  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСВЕН ІНВЕСТ УКРАЇНА» заборгованостіза кредитним договором в розмірі 31 952,09 грн. та 500,00 грн. за вчинення виконавчою напису,  таким, що не підлягає виконанню.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.   
 
Повний текст постанови виготовлений  31 травня 2021  року.
 
 Головуючий
 
  Судді: