П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/4060/19                                             Головуючий у 1-й інстанції:  Петричкович А.І. 
          Суддя-доповідач:  Капустинський М.М. 

13 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Сапальової Т.В. 
за участю:
секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,
позивача - ОСОБА_1 , представника Відповідача - Ярощука В.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду  від  25 листопада 2020 року (повний текст рішення винесено 27.11.2020 року у м.Хмельницькому) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 , ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_2 11 грудня 2019 звернулась в суд з позовною заявою до прокуратури Хмельницької області, в якій просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1003к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури з 15.11.2019 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
- поновити ОСОБА_2 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України на умовах безстрокового трудового договору.
- стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, провулок Військоматський, 3, м.Хмельницький, код ЄДРПОУ 02911102) на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18.11.2019 до моменту фактичного поновлення на посаді.
- стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, провулок Військоматський, 3, м.Хмельницький, код ЄДРПОУ 02911102) на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу адвоката.
- звернути до негайного виконання рішення суду про поновлення на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. Ухвалою від 16.12.2019, суд відкрив провадження у справі ( арк. спр.2-25, т.1).
У позові ОСОБА_2 зазначала, що з 28.02.2005 по 15.11.2019 працювала в органах прокуратури України на посадах помічника прокурора Ярмолинецького району, помічника прокурора Хмельницької області, прокурора відділів прокуратури Хмельницької області. Наказом виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області Ромася С.І. №1003к від 13.11.2019 її звільнено з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури з 15.11.2019, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", який вважає незаконним та безпідставним, тому звернулась до суду із позовом з метою захисту порушеного свого права.
В обгрунтування позовних вимог вказувала про: 1) відсутність необхідних умов для звільнення, так як зміна назви не може розцінюватись як ліквідація чи реорганізації юридичної особи; 2) відсутність в наказі правової визначеності підстави звільнення, так як у тексті наказу не зазначено з якої підстави позивача звільнено з посади; 3) відсутність підстави для звільнення у зв`язку з неподанням заяви, так як прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом; 4) порушення порядку звільнення, зокрема, у випадку реорганізації, дотримання вимог ст.49-2 КЗпП України, адже позивача: не було повідомлено в індивідуальному порядку про наступне вивільнення; не враховано її переважне право на залишення на роботі; не запропоновано іншу роботу; 5) рішення про звільнення суперечить принципу верховенства права, нормам Конституції України, положенням міжнародних договорів, судовій практиці Європейського суду з прав людини та правовим висновкам Верховного Суду (арк. спр.4-25, т.1).
20.02.2020 ОСОБА_2 подала суду Заяву про уточнення позовних вимог від 20 лютого 2020 року в якій вважала за необхідне уточнити позовну вимогу про стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та викласти її в такій редакції: "Стягнути з   прокуратури Хмельницької області (29000, провулок Військоматний, 3, м. Хмельницький, код ЄДРПОУ 02911102) на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу із урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 18.11.2019 до моменту фактичного поновлення на посаді." (арк. спр.118-119, т.3).
12 грудня 2019 до суду звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до прокуратури Хмельницької області, в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1000к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019.
- поновити ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області, або рівнозначній посаді в органах прокуратури України на умовах безстрокового трудового договору.
Зобов`язати прокуратуру Хмельницької області зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора.
- стягнути з прокуратури Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код ЄДРПОУ - 02911102) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.11.2019 до моменту фактичного поновлення на публічній службі.
ОСОБА_1 у позові зазначав, що з березня 2003 року по 15.11.2019 працював в органах прокуратури Хмельницької області на різних посадах. Наказом виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області №1000к від 13.11.2019 його звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", який вважає незаконним та безпідставним, тому звернувся до суду із позовом з метою захисту порушеного свого права.
В обгрунтування позовних вимог вказував про: 1) відсутність підстав для звільнення у зв`язку з неподанням заяви у встановлений строк; 2) відсутність в наказі правової визначеності підстав звільнення; 3) незаконність посилання в наказі про звільнення на підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; 4) порушення гарантій прокурора, визначених ст.16 Закону України "Про прокуратуру", норм Кодексу Законів про працю України при звільненні; 5) ігнорування при прийнятті оскаржуваного рішення Конституції України та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (арк. спр. 7-21, т. 3).
Верховний Суд ухвалою від 03.02.2020 (адміністративне провадження №Пз/9901/1/20), відмовив у відкритті провадження за поданням Хмельницького окружного адміністративного суду, і справу №560/4060/19 та матеріали направлені на виконання ухвали Верховного Суду від 11.01.2020, повернув до Хмельницького окружного адміністративного суду (арк.спр.173-178, т.1).
Ухвалою суду від 18.02.2020, позовні вимоги ОСОБА_2 та ОСОБА_1 до прокуратури Хмельницької у справах №560/4060/19 і №560/4093/19 об`єднано в одне провадження з присвоєнням об`єднаній справі номеру - 560/4060/19 (арк. спр.1-3, т.3).
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 листорпада 2020 року адміністративний позов ОСОБА_2 та ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнані протиправними та скасовані накази Прокуратури Хмельницької області за №1000к та №1003к від 13.11.2019 в частині вказаної у цих наказах такої підстави, як лист виконувача обов`язків Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407 вих-19.
В решті позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з прийнятим судовим рішенням Позивачі у справі звернулися до суду з апеляційними скаргами в яких з підстав неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, підтримуючи обгрунтування наведені в позовах, просили, скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове - про задоволення позовних вимог.
Відповідачем у справі на апеляційні скарги подано відзив, в якому, покликаючись за Конституцію України, Закони України "Про Прокуратуру", "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", просили Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року залишити без змін, а апеляційні скарги позивачів - без задоволення. Вказували, що з облікової кількості 271 прокурорсько-слідчих працівників органів прокуратури Хмельницької області у встановлений строк з 04 по 15 жовтня 2019 року заяви установленої форми про переведення до обласної (окружної) прокуратури та про намір пройти атестацію подали 265 працівників, однак ОСОБА_2 та ОСОБА_1 таких заяв на подали. Це підтверджено листом виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19. Доводи позивача про звільнення з посади з порушенням вимог КЗпП України та неконституційності окремих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" є безпідставними, як і відсутність фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, скорочення чисельності штатів під час звільнення. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 у цьому випадку є неподання позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру. Строки прийняття керівником прокуратури рішень про звільнення Законом не визначені, тобто, це відноситься до кола дискреційних повноважень відповідно до  п.19 розділу ІІ Закону №113-ХІІ. Також зазначає, що дію ст.60 Закону №1697, якою визначено процедуру звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, Законом №113-ХІ зупинено до 01.09.2021 (а.с.1-8, т.2).
Вислухавши пояснення позивача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Позивачів підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг.
Судом першої інстанції встановлені та неоспорені  сторонами такі обставини.
Згідно трудових книжок ОСОБА_2 (т.1, а.с.27-28) та ОСОБА_1 (т.3, а.с.42-047) працювали в органах прокуратури Хмельницької області та відповідно з 23.07.2018 року та 14.01.2016 року займали відповідні посади: прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури та прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на умовах строкового трудового договору.
Відповідно до листа виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19 повідомлено виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області, що у відповідності з вимогами Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон) та пункту 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, у період з 04 по 15 жовтня 2019 року, включно, здійснено прийом письмових заяв Генеральному прокурору від прокурорів регіональних, місцевих та військових прокуратур про переведення на посаду прокурора в обласній, окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Згідно з положеннями пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону у разі неподання прокурорами, які займають посади у регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора до обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, вони звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
З огляду на викладене, направлено список працівників прокуратури Хмельницької області (у якому значиться, зокрема, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ), які не подали Генеральному прокурору у встановлений строк заяви установленої форми про переведення до обласної (окружної) прокуратури та про намір пройти атестацію.
Наказами виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області від 13.11.2019 № 1003к та №1000к звільнено ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з відповідних посад: прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури;  прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019.
Підставою прийняття цього наказу вказано лист виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19.
Також у наказі зазначено, що він прийнятий відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту  1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
З наказами від 13.11.2019 №1003к та №1000к позивачів ознайомлено 15.11.2019.
22.11.2019 листами №19-59 вих-19 та №19-57 вих-19  відповідач на запити ОСОБА_2 та ОСОБА_1 повідомив, що станом на 15.11.2019 юридична особа - прокуратура Хмельницької області не ліквідована та не реорганізована. Рішення про скорочення штату чи чисельності працівників у прокуратурі Хмельницької області в період з 25.09.2019 по 15.11.2019 не приймалося.
Також, згідно цих листів, станом на 15.11.2019 та 18.11.2019 посади: прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури;  прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури, які займали ОСОБА_2 та ОСОБА_1 - не скорочені.
Станом на 15.11.2019 юридичну особу - Хмельницька обласна прокуратура, не утворено та її державну реєстрацію не проведено.
Не погоджуючись із такими діями відповідача щодо звільнення позивачів з посад, останні звернулися з даним позовом до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваних наказів тільки в частині підстави вказаної в цих наказах, якою на думку суду першої інстанції, не є лист виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19, адже він по суті є лише інформацією, а підставою є Закон №1697-УП та Закон №113-1Х у цьому випадку.
Тому, за відсутності підстав для скасування оскаржуваних наказів, в цілому, не має законних підстав для задоволення інших вимог позову, які є похідними.
Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції за зазначеними в рішенні доводами виходячи з такого.
Згідно зі ст.19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.4 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно з п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
25.09.2019 набрав чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ).
Відповідно до пояснювальної записки, цей закон спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Форма та порядок подачі заяви визначено Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим 03.10.2019 наказом Генерального прокурора №221 (далі - Порядок №221).
Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Отже, законодавством визначено процедуру реформування органів прокуратури, передбачивши при цьому, які дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.
Наслідки відмови від подання відповідної заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію визначені законодавцем наступним чином.
Підпунктом 1 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.1 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:
- неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію;
- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
Проте, судом першої інстанції не враховано тієї обставини, що у спірному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Хмельницької області, де були працевлаштовані позивачі, не відбувалася. Станом на 15.11.2019 юридична особа - прокуратура Хмельницької області, не була ліквідована або реорганізована. Скорочення чисельності або штату працівників не відбувалось.
Отже, доведеними є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи - відповідача, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ..
За таких обставин, колегія суддів двійшла висновку, що позивачі не могли бути звільнені згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Хмельницької області, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований, а тому, за відсутності такого факту звільнення є передчасним.
Разом з тим, за висновками Верховного Суду викладеними у постанові від 28.02.2019 по справі №817/860/16, вказано, що у разі, якщо в органі і відбулися організаційні зміни, то для того, щоб звільнити працівника з підстав реорганізації та/чи ліквідації органу прокуратури такі зміни повинні стосуватися його штатної чисельності (скорочення) та/або ж організації роботи (праці) всередині певного структурного підрозділу таким чином, що працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці (як-от через відсутність кваліфікації або ж внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків в межах структурного підрозділу за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо), а щодо переведення на іншу посаду (в цьому органі) він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.
Верховний Суд у постанові від 24.04.2019 по справі №815/1554/17, здійснюючи граматичний аналіз тексту норми п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", зазначив, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:
- ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
- скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
З огляду на це Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Також у цьому рішенні Верховного Суду вказано про те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
У спірному випадку накази про звільнення позивачів на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" також не містять конкретної підстави звільнення, що визначені цим пунктом, що породжує для позивачів негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Згідно абз.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже враховуючи, що позивачів протиправно звільнено із займаних посад, позивачі підлягають поновленню на відповідних посадах, з яких їх звільнено - прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури та прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури.
Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів зазначає на наступне.
Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Судом апеляційної інстанції при розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивачів, використано довідки прокуратури Хмельницької області від 27.12.2019 року (т.1, а.с.154) та від 07.04.2020 року (т.3, а.с.230), згідно яких середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на момент звільнення складає 997,50 грн. та 1046,09 грн, відповідно. Вказані суми відповідачем не заперечуються.
Так, судом визначено, що тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення рішення у справі за період з 18.11.2019 по 25.11.2020 становить 242 дні.
Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку позивачів за час вимушеного прогулу, який склав: 241395,00 грн. (997,50 грн. х 242 для ОСОБА_2 ) та 253152,78 (1046,09 грн. х 242 для ОСОБА_1 ) та підлягає стягненню на користь позивачів.
Поряд з цим, колегія суддів, зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15.02.2019 (справа №826/6583/14), від 20.03.2019 (справа №201/12340/16), від 05.08.2020 (справа №817/893/17), від 05.08.2020 (справа №2а-3526/10/1570), від 04.06.2020 (справа №821/114/18)
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Таким чином, суд дійшов висновку, що позивачі довели позовні вимоги, а саме щодо протиправності оскаржуваних наказів №1000к та №1003к від 13.11.2019, що підтверджено доказами, які перевірено судом, тому позови задовольняються.
Оскільки позивачі були звільнені від сплати судового збору, судових витрат, які визначені ст.132 КАС України і підлягають розподілу, останні відсутні. Не підлягають задоволенню і вимоги позивачів (як апелянтів) по відшкодуванню витрати на правову допомогу, так як останні таких витрат не несли.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови  про задоволення позовних вимог частково.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_2 , ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 , ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_2 , ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправними та скасувати накази прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1000к, та №1003к, якими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звільнено з відповідних посад: прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури; прокурора відділу представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді, прокуратурі області та органів прокуратури - на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019.
Поновити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на відповідних посадах: прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області; прокурора відділу представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді, прокуратурі області та органів прокуратури.
Стягнути з прокуратури Хмельницької області на користь ОСОБА_1 та ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2019 по 25.11.2020 у розмірі 253152,78 грн. та 241395,00 грн., відповідно, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  19 квітня 2021 року.

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Смілянець Е. С.    Сапальова Т.В.