ПОСТАНОВА 
Іменем України

19 травня 2021 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 404/6178/20
провадження № 22-ц/4809/807/21 

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
Мурашка С.І. (головуючий, суддя-доповідач), Голованя А.М., Карпенка О.Л., 
за участі секретаря – Тимошенко Т.О., 
учасники справи:
       позивач –   ОСОБА_1 ,
відповідач – Комунальне підприємство «Благоустрій» Кропивницької міської ради,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Благоустрій» Кропивницької міської ради на рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2021 року у складі судді Мохонько В.В. і
В С Т А Н О В И В:
       В жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства «Благоустрій» Кропивницької міської ради (далі – КП «Благоустрій») та, з урахуванням заяв про збільшення та уточнення позовних вимог, просив:
-визнати незаконним наказ КП«Благоустрій» від 16 вересня 2020 року № 127-к про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штату працівників та скасувати його;
-поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника з благоустрою КП        «Благоустрій»;
-стягнути КП «Благоустрій» на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день прийняття судового рішення в розмірі 69 969,68 грн;
-стягнути з КП «Благоустрій» на користь ОСОБА_1 10 000 грн витрат на професійну правничу допомогу та 840,40 грн судового збору.
       Позовна заява мотивована тим, що 01 листопада 2016 року позивач був прийнятий на роботу в КП «Благоустрій» на посаду заступника начальника з благоустрою.
       Листом Управління східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 15.01.2020        № 04-11-06-14/176-2020 начальнику КП «Благоустрій» було рекомендовано виключити з штатного розпису посади двох заступників директора, у зв`язку з не передбаченням такої кількості посад.
       На підставі зазначеного листа аудиторської служби начальник КП «Благоустрій» 16.01.2020 прийняв наказ № 20/1 про скорочення штату працівників, яким з 16.04.2020 скоротив посади заступника начальника та заступника начальника з благоустрою.
       13.08.2020 на засіданні профспілкового комітету первинної профспілкової організації КП «Благоустрій» позивача фактично повідомили про його подальше звільнення з займаної посади в зв`язку із скороченням штату на підставі п.1 ст.40 КЗпП України та запропонували посади техніка-програміста, бригадира на дільницях основного виробництва (інші виробництва), озеленювача І-го та II-го розряду, водія автотранспортних засобів, електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування, машиніста підіймача та вантажник.
       Засідання профспілкового комітету закінчилося прийняттям рішення про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 починаючи з 31.08.2020 та було оформлене протоколом № 16 від 13.08.2020.
       16.09.2020 згідно наказу №127-к позивача було звільнено із займаної ним посади у зв`язку із скороченням штату працівників.
       Позивач вважає, що його звільнили незаконно виходячи з того, що аудитори рекомендували скоротити посаду, на якій працював позивач, на підставі Міжгалузевої угоди в сферах комунальної інфраструктури, житлово-комунального господарства та управління багатоквартирними будинками на 2017-2020 роки, яка взагалі не має ніякого відношення до КП «Благоустрій», оскільки воно не обслуговує багатоквартирні будинки, а здійснює обслуговування іншої сфери житлово-комунального господарства.
       Крім того, позивача було повідомлено про майбутнє звільнення під час засідання профспілкового комітету КП «Благоустрій» 13.08.2020, а звільнено позивача було 16.09.2020, том самим порушено норми трудового законодавства.
       В той же час, фактичне скорочення штату на підприємстві відбулося лише 31.08.2020, тобто новий штатний розклад почав діяти з 01.09.2020, тому лише після введення в дію нового штатного розкладу відповідач мав право повідомити ОСОБА_1 про майбутнє звільнення, після чого мало пройти ще 2 місяці.
       Проте відповідач звільнив позивача 16.09.2020, тобто через 16 днів після введення в дію нового штатного розкладу.
       Окремо позивач звертає увагу на ту обставину, що згідно умов Колективного договору КП «Благоустрій» на 2017-2022 роки, засідання профспілкового комітету мало відбутись за 3 місяці до прийняття наказу про звільнення позивача, а фактично його було проведено всього за 1 місяць, що є порушенням законних гарантій працівника встановленими колективним договором.
       Також, позивачу відомо, що на КП «Благоустрій» на момент проведення засідання профспілкового комітету та на дату звільнення була вакантна посада машиніста екскаватора, яку ОСОБА_1 ніхто не пропонував.
       Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2021 року позовні вимоги задоволено.
       Визнано незаконним та скасовано наказ КП «Благоустрій» від 16 вересня 2020 року №127-к про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штату працівників п.1 ст. 40 КЗпП України.
       Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника з благоустрою КП «Благоустрій» з 17.09.2020.
       Стягнуто з КП «Благоустрій» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.09.2020 по 28.01.2021 у розмірі 69 969,68 грн, яка обрахована без утримання податків та інших обов`язкових платежів.
       Рішення суду в частині поновлення на посаді допущено до негайного виконання.
       Стягнуто з КП «Благоустрій» на користь ОСОБА_1 10 000 грн витрат на професійну правничу допомогу та судовий збір у розмірі 840,80 грн.
       Стягнуто з КП «Благоустрій» на користь держави судовий збір у розмірі 840,80 грн.
       Рішення суду мотивоване тим, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 не дотримався вимог законодавства та не здійснив усіх необхідних дій щодо працевлаштування позивача на іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати.
       В апеляційній скарзі КП «Благоустрій» просить скасувати рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2021 року та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.
       Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим та таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, без надання належної оцінки усім наявним у матеріалах справи доказів та фактичним обставинам справи.
       Судом не враховано більшість аргументів скаржника і не просто не досліджено надані ним докази, а грубо їх проігноровано.
       Відповідач зазначає, що фактично єдиною обставиною, що дійсно досліджувалось судом, було питання пропонування відповідачем наявних на підприємстві вакансій позивачу. 
       Саме через те, що позивачу не було запропоновано вакансію машиніста екскаватора, судом було зроблено висновок про недотримання вимог законодавства та нездійснення відповідачем всіх необхідних дій щодо працевлаштування позивача на іншу вакантну посаду.
       Проте, відповідач зазначає, що не пропонування вказаної вакансії є виправданим і у будь-якому випадку не може бути єдиною підставою для винесення рішення по справі, що і було зроблено у даному випадку.
       Крім того, позивачу були запропоновані всі наявні вакансії, враховуючи його кваліфікацію і досвід, окрім однієї посади машиніста екскаватора, яку позивач не міг займати, оскільки для неї необхідна конкретна кваліфікація та наявність відповідної категорії, що підтверджується посвідченням, якого у позивача немає.
       Також така посада характеризується шкідливими і важкими умовами праці з фактичною зайнятістю протягом робочого дня в умовах дії шкідливого фактору, тому не могла бути запропонована позивачу, враховуючи і стан його здоров`я, зокрема інвалідність третьої групи.
       Твердження суду першої інстанції про те, що відповідачем не була здійснена перевірка щодо можливості зайняття такої посади працівником є необґрунтованим, оскільки відповідачем були здійснені всі можливі заходи по працевлаштуванню позивача відповідно до наявних відомостей про його освіту, досвід, кваліфікацію, стан здоров`я.
       Крім того, чинним законодавством про працю, що стосується даного питання про пропонування посад при вивільненні працівника, категорії «перевірки», що застосував суд першої інстанції, не передбачено і не роз`яснено конкретну її процедуру.
       Судом першої інстанції не було взято до уваги, що за Доповідною запискою інспектора відділу кадрів Качаненко Л.В. від 16.11.2020 посада машиніста екскаватора відповідачу не пропонувалась у зв`язку із відсутністю на підприємстві документів, що б підтверджували можливість працівнику займати таку посаду, а самим позивачем не було надано доказів, що б могли підтвердити його право на зайняття такої посади ні після того, як він дізнався про існування такої вакансії, ні протягом судового провадження. 
       Твердження суду першої інстанції про те, що відповідачем не надано письмового повідомлення позивача про вивільнення та відмови від переведення на іншу роботу спростовується фактично поясненнями самого позивача, його відмовою підписувати повідомлення про скорочення штату, а також актом № 1 від 30.06.2020.
       Судом першої інстанції було надано перевагу усним поясненням позивача про те, що він не був ознайомлений з вказаним актом, над письмовими доказами відповідача.
       Також, судом першої інстанції не було взято до уваги обставини, зазначені відповідачем в заявах по суті справи, які зводяться до того, що у зв`язку із виконанням законної вимоги Управління східного офісу Держаудитсужби, щодо приведення штатного розпису підприємства до вимог чинного законодавства, необхідне виключення посади двох заступників директора з штатного розпису у зв`язку із не передбаченням такої кількості посад при фактичній чисельності персоналу 160 осіб, що підтверджується міжгалузевою угодою на 2017-2020 роки.
       Оскільки скороченню підлягала єдина посада, яку займав позивач, а не кількість штатних одиниць в межах цієї посади, відповідачем обґрунтовано не бралися до уваги обставини, що передбачені частиною другою статті 42 КЗпП України.
       Крім того, судом першої інстанції не було враховано пояснення відповідача про неможливість та неправомірність поновлення на посаді позивача, з огляду на відсутність вказаної посади в новому штатному розписі та вимог Управління східного офісу Держаудитсужби.
       Також, всупереч нормам процесуального права, без постановлення ухвали про поновлення судового розгляду, відповідно до ст. 244 ЦПК України, суд першої інстанції, вийшовши з нарадчої кімнати, під час судового засідання 28.01.2021 продовжив розгляд справи, при цьому, жодних підстав для цього не було.
       Від представника ОСОБА_1 адвоката Глазкова А.С. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити КП «Благоустрій» в задоволенні апеляційної скарги, а рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2021 року залишити без змін.
       В судовому засіданні апеляційного суду представник КП «Благоустрій» адвокат Юрах В.М. підтримав доводи апеляційної скарги, представник ОСОБА_1 адвокат Глазков А.С. заперечував проти доводів апеляційної скарги.
       Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у встановлених статтею 367 ЦПК України межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом КП «Кіровоград-Благоустрій» №137-к від 01.11.2016 ОСОБА_1 було прийнято на роботу в КП «Кіровоград-Благоустрій» Кіровоградської міської ради на посаду заступника начальника з благоустрою із 01.11.2016 з оплатою праці згідно штатного розкладу, зі строком випробування 2 місяці.
Згідно наказу № 28 від 11.01.2018 КП «Кіровоград-Благоустрій» Кіровоградської міської ради перейменовано на КП «Благоустрій» міської ради міста Кропивницького.
Листом Управління східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 15.01.2020 №04/11-06-14/176-2020 «Про результати ревізії» вказано, що начальнику КП «Благоустрій» необхідно відповідно до норм ст. 130-136 КЗпП України привести штатний розпис підприємства до вимог діючого законодавства з урахуванням вимог додатку №2 Міжгалузевої угоди в сферах комунальної інфраструктури, житлово-комунального господарства та управління багатоквартирними будинками на 2017-2020 роки, а саме виключити з штатного розпису посади двох заступників директора, у зв`язку із не передбаченням такої кількості посад, при фактичній чисельності робітничого персоналу 160 чоловік, Додатком 2 (міжгалузеві норми чисельності) міжгалузевої угоди на 2017-2020 роки.
За результатами ревізії Управління східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 15.01.2020 №04/11-06-14/176-2020 та для забезпечення відповідності фактичної чисельності штату працівників згідно додатку 2 Міжгалузевої угоди в сферах комунальної інфраструктури, житлово-комунального господарства та управління багатоквартирними будинками на 2017-2020 року, затвердженої наказом Міністерства соціальної політики №57, наказом начальника КП «Благоустрій» Міської ради міста Кропивницького №20/1 від 16.01.2020 з 16.04.2020 скорочено посаду заступника начальника та заступника начальника з благоустрою.
ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 03.01.2020 по 31.01.2020 включно, з 01.02.2020 по 06.03.2020 включно, з 10.03.2020 по 20.03.2020 включно, з 23.03.2020 по 03.04.2020 включно.
Відповідно до наказу КП «Благоустрій» №46-к від 03.04.2020 позивачу надано щорічну оплачувану відпустку за період із 01.11.2017 по 31.10.2018 строком на 12 календарних днів та за період із 01.11.2018 по 31.10.2019 строком 7 календарних днів. Всього 19 календарних днів із 06.04.2020 по 25.04.2020.
Крім того, відповідно до наказів КП «Благоустрій» №56-к від 23.04.2020 та №65-к від 13.05.2020 ОСОБА_1 надано щорічну оплачувану відпустку за період роботи із 01.11.2018 по 31.10.2019 строком 16 календарних днів із 26.04.2020 по 13.05.2020 та строком 2 календарні дні із 14.05.2020 по 15.05.2020.
Позивач з 18.05.2020 по 29.05.2020 перебував на лікарняному.
Згідно наказу КП «Благоустрій» № 71-к від 29.05.2020 заступнику начальника з благоустрою Краснопольському О.В. надано щорічну оплачувану відпустку за період роботи із 01.11.2019 по 31.10.2020 строком на 26 календарних дні із 01.06.2020 по 27.06.2020.
У перший робочий день 30.06.2020 начальником КП «Благоустрій» Луценко В.О., головним інженером Івашиною В.В., т.в.о. інспектора з кадрів Мачак О.В., провідним економістом ОСОБА_2 було складено акт про те, що 30.06.2020 о 08 год. 20 хв. начальник КП «Благоустрій» Міської ради міста Кропивницького вручив ОСОБА_1 , що займає посаду заступника начальника з благоустрою в присутності головного інженера ОСОБА_3 , т.в.о. інспектора з кадрів ОСОБА_4 , провідного економіста ОСОБА_2 , повідомлення про скорочення штату, згідно результатів ревізії Управління східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №11-06-14/176-2020 від 15.01.2020, ОСОБА_1 відмовився підписувати повідомлення та не погодився на переведення на інші посади із запропонованих йому вакансій.
Вих. №1 від 12.08.2020 профспілковим комітетом КП «Благоустрій» Міської ради міста Кропивницького відповідно листа №594 від 10.08.2020 адміністрації КП «Благоустрій» запрошено на засідання профспілкового комітету КП «Благоустрій» з розгляду питання про надання дозволу на розірвання трудового договору 31.08.2020 за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Як вбачається з протоколу №16 засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації КП «Благоустрій» від 13.08.2020 задоволено подання №594 від 10.08.2020 на розірвання трудового договору 31.08.2020 із ОСОБА_1 заступником начальника з благоустрою за п. 1 ст. 40 КЗпП України (у зв`язку із скороченням чисельності працівників).
Вказано, що ОСОБА_1 переважного права на залишення на роботі на підставі чинного законодавства не має, від переведення на запропоновані посади, а саме: 1) технік-програміст; 2) бригадир на дільницях основного виробництва (інші виробництва); 3) озеленювач І-го та ІІ- го розряду; 4) водій автотранспортних засобів; 5) електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування; 6) машиніст підіймача; 7) вантажник; відмовився.
Наказом КП «Благоустрій» Міської ради міста Кропивницького № 82 від 31.08.2020 «Про введення в дію штатного розкладу та впорядкування заробітної плати» введено в дію з 01 вересня 2020 року новий штатний розклад працівників апарату управління та скорочено посаду заступника начальника з благоустрою в кількості 1 одиниця зі штатного розкладу (відповідно до наказу № 118-к від 31 серпня 2020 року).
Як вбачається з шатних розписів працівників КП «Благоустрій» міської ради міста Кропивницького, введених в дію з 01.01.2020, 01.02.2020, 16.04.2020 та 01.09.2020, на підприємстві дійсно відбулось скорочення штату працівників та скорочено посади заступника начальника та заступника начальника з питань благоустрою.
Згідно наказу КП «Благоустрій» Міської ради міста Кропивницького №118-к від 31.08.2020 ОСОБА_1 , заступника начальника з благоустрою, звільнено у перший робочий день згідно з графіком роботи після закінчення періоду тимчасовою непрацездатності, у зв`язку із скороченням штату працівників і відмовою від переведення на іншу роботу, п.1 ст. 40 КЗпП України. Підстава: наказ №20/1 від 16.01.2020; письмове повідомленням про вивільнення; відмова від переведення на іншу роботу; згода профспілкового комітету (протокол №16 від 13.08.2020).
З 31.08.2020 по 15.09.2020 ОСОБА_1 перебував на лікарняному, що підтверджується копією листка непрацездатності.
16.09.2020 згідно наказу КП «Благоустрій» Міської ради міста Кропивницького №127-к ОСОБА_1 , заступника начальника з благоустрою, звільнено 16.09.2020 у зв`язку із скороченням штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Підставою наказу зазначено: 1) наказ «Про внесення змін до штатного розкладу» від 01.09.2020 №82 від 31.08.2020; 2) письмове повідомлення про вивільнення; 3) відмова від переведення на іншу роботу: 4) згода профспілкового комітету (прокол №16 від 13.08.2020); 5) листок непрацездатності серії АКА №286103 від 31.08.2020.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при звільненні ОСОБА_1 не дотримався вимог законодавства та не здійснив усіх необхідних дій щодо працевлаштування позивача на іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати.
Проте з такими висновками суду першої інстанції погодитися не можна, з огляду на таке.
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
У випадку порушення вказаних прав особа має право звернутися до суду за їх захистом.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
При цьому, КЗпП України є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює правовідносини, що виникають у сфері трудового права, та визначає, зокрема, основні трудові права громадянина, до яких і належить право на звернення до суду про вирішення спору.
Згідно зі статтею 2 КЗпП України право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. 
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (частина перша статті 21 КЗпП України).
За змістом частини четвертої статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до частини третьої статті 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника є однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України, якщо запропонував працівнику наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Відповідно до частини восьмої статті 43 КЗпП України власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Статтею 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно зі статтею 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Матеріалами справи підтверджується, що згідно копії наказу начальника КП «Кіровоград-Благоустрій» Кіровоградської міської ради» № 137-К від 01 листопада 2016 року ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду заступника начальника з благоустрою з 01.11.2016 (том 1, а.с. 9).
Факт перебування в трудових відносинах ОСОБА_1 з відповідачем з також підтверджується копією трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 (том 1 а.с. 11-12).
За результатами ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Благоустрій» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області за період з 01.01.2020 по 30.11.2019 встановлено ряд порушень та недоліків та встановлено порушення законодавства та нормативно-правових актів, які у ході ревізії не усунені, серед яких порушення, через які заподіяно шкоду підприємству, що підтверджується листом від 15.01.2020 № 04-11-06-14/176-2020.
Зазначено, що ревізією правильності визначення чисельності працівників, встановлено утримання, протягом періоду з 01.01.2017 по 30.11.2019, штатних одиниць понад нормативну чисельність, що суперечать вимогам Міжгалузевої угоди в сферах комунальної інфраструктури, житлово-комунального господарства та управління багатоквартирними будинками на 2017-2020 роки, та призвело до зайвого отримання бюджетних коштів одержувачем КП «Благоустрій» внаслідок завищення потреби у бюджетних асигнуваннях на загальну суму 720 747,05 грн та на сплату єдиного соціального внеску в загальній сумі 60 614,82 грн.
У зв`язку з вищевикладеним, відповідно до норм ст. 130-136 КЗпП України, начальнику необхідно привести штатний розпис до вимог діючого законодавства з урахуванням вимог Додатку 2 Міжгалузевої угоди в сферах комунальної інфраструктури, житлово-комунального господарства та управління багатоквартирними будинками на 2017-2-2- роки, а саме виключити зі штатного розпису посади 2 заступників директора, у зв`язку з не передбаченням такої кількості посад, при фактичній чисельності робітничого персоналу 160 чоловік (том 1 а.с. 13-17).
На виконання вказаної ревізії згідно копії наказу начальника КП «Благоустрій» Міської ради міста Кропивницького» від 16 січня 2020 року № 20/1 «Про скорочення штату працівників» з 16.04.2020, скорочено посаду заступника начальника та заступника начальника з благоустрою; внести зміни до штатного розкладу підприємства з 16.04.2020, інспектору відділу кадрів ОСОБА_5 попередження та скорочення працівників провести згідно чинного законодавства (том 1 а.с. 18).
Згідно копії Акту № 1 від 30.06.2021 КП «Благоустрій» 30.06.2020 о 08:20 начальник КП «Благоустрій» вручив ОСОБА_1 , що займає посаду заступника начальника з благоустрою в присутності головного інженера Івашини В.В., т.в.о. інспектора з кадрів ОСОБА_4 провідного економіста ОСОБА_2 , Повідомлення про скорочення штату, згідно результатів ревізії Управління східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області № 11-06-14/176-2020 від 15.01.2020. ОСОБА_1 відмовився підписувати Повідомлення та не погодився із переведенням на інші посади із запропонованих йому вакансій (том 1, а.с. 198).
Копією протоколу № 16 від 13.08.2020 підтверджується, що на засіданні профспілкового комітету первинної профспілкової організації комунального підприємства «Благоустрій» Міської ради міста Кропивницького було вирішено задовольнити подання № 594 від 10.08.2020 на розірвання трудового договору 31.08.2020 із ОСОБА_1 заступником начальника з благоустрою за п. 1 ст. 40 КЗпП України (у зв`язку з скороченням чисельності працівників).
Вказано, що ОСОБА_1 переважного права на залишення на роботі на підставі чинного законодавства не має, від переведення на запропоновані посади, а саме: 1) технік-програміст; 2) бригадир на дільницях основного виробництва (інші виробництва); 3) озеленювач І-го та ІІ- го розряду; 4) водій автотранспортних засобів; 5) електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування; 6) машиніст підіймача; 7) вантажник; відмовився.
Під час засідання позивач на запитання чи має він бажання залишитися працювати на підприємстві в штаті АУП на іншій посаді, відповів, що він працює, а запропонована посада не відповідає його фаховим навикам (том. 1 а.с. 20-23).
Відповідно до копії Наказу № 82 від 31 серпня 2020 року «Про введення в дію штатного розкладу та впорядкування заробітної плати», введено в дію з 01.09.2020 новий штатний розклад працівників апарату управління та скорочено посаду заступника начальника з благоустрою в кількості 1 одиниця зі штатного розкладу (том 1 а.с. 25).
Згідно копії штатного розпису працівників КП «Благоустрій» Міської ради міста Кропивницького», введеного в дію з 01 вересня 2020 року, затвердженого начальником КП «Благоустрій» 28 серпня 2020 року, погодженого т.в.о. начальника Головного управління житлово-комунального господарства Міської ради міста Кропивницького 31 серпня 2020 року, серед найменувань посад відсутня посада заступника начальника з благоустрою (том 1 а.с. 206).
Наказом начальника КП «Благоустрій» Міської ради м. Кропивницького № 127-к 16 вересня 2020 року звільнено ОСОБА_1 , заступника начальника з благоустрою, 16 вересня 2020 року у зв`язку зі скороченням штату працівників п. 1 ст. 40 КЗпП України на підставі Наказу «Про внесення змін до штатного розкладу» від 01.09.2020 № 82 від 31.08.2020, письмового повідомлення про вивільнення, відмови від переведення на іншу роботу, згоди профспілкового комітету (протокол № 16 від 13.08.2020, листка непрацездатності серії АКА № 286103 від 31.08.2020 (том 1 а.с. 26).
Згідно копії Довідки МСЕК Серії 12 ААА № 166663 ОСОБА_1 встановлена безстроково перша група інвалідності з 18.12.2015 та зазначено, що йому протипоказані значні фізичні та нервово-емоційні навантаження в умовах несприятливого мікроклімату (том 2, а.с.34).
Копією матеріалів атестації робочих місць за умовами праці у КП «Кіровоград-Благоустрій» підтверджується, що посада машиніста екскаватора відноситься до посади із шкідливими і важкими умовами праці,фактична зайнятість протягом робочого дня в умовах дії фактору становить 89,6 % (том 2, а.с.35-39).
Довідкою начальника КП «Благоустрій» від 16.11.2020 підтверджується, що посада машиніста екскаватора «Борекс», ОСОБА_1 не пропонувалася у зв`язку з тим, що на той момент до відділу кадрів підприємства не надавалися підтверджуючі документи, що надають право на займання вищезазначеної посади (том 1, а.с. 197-226).
В судовому засіданні апеляційного суду представник позивача підтвердив відсутність в нього документу, який би надав право керувати екскаватором.
Рішенням другої сесії восьмого скликання Кропивницької міської ради від 02 лютого 2021 року № 75 перейменовано КП «Благоустрій» Міської ради міста Кропивницького» на КП «Благоустрій» Кропивницької міської ради» (том 2 а.с. 40).
Аналізуючи надані сторонами докази, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку, що на виконання вимог Управління східного офісу Держаудитслужби в КП «Благоустрій» відбулась зміна в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штату працівників, серед яких посада заступника начальника з благоустрою.
Внаслідок скорочення, про наступне вивільнення ОСОБА_1 , який працював на посаді заступника начальника з благоустрою, був повідомлений 30.06.2020, що підтверджується відповідним актом про відмову від підпису на підтвердження отримання повідомлення № 468 від 30 червня 2020 року.
Таким чином, з моменту повідомлення (30.06.3030) і до моменту звільнення (16.09.2020) пройшло більше двох місяців, що дає підстави вважати, що відповідачем не був пропущений 2 місячний строк повідомлення про наступне вивільнення, визначений ст. 43 КЗпП України.
Під час звільнення позивачу на виконання вимог статті 49-2 КЗпП України було запропоновано всі вакантні посади , які він міг займати, враховуючи його кваліфікацію та досвід, від переведення на які він відмовився, що підтверджується протоколом профспілкового комітету первинної профспілкової організації КП «Благоустрій» Міської ради міста Кропивницького № 6 від 13 серпня 2020 року та Актом № 1 від 30.06.2020. 
Позивачем в порядку встановленому ЦПК України не спростовано обставин, вказаних в Акті № 468 від 30.06.2020.
Відповідачем не запропоновано ОСОБА_1 при звільненні посаду машиніста екскаватора з огляду на те, що він не мав права займати вказану посаду через його невідповідність кваліфікаційним вимогам та протипоказання за станом здоров`я, тому доводи позивача у вказаній частині є безпідставними.
З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача за пунктом першим частини першої статті 40 КЗпП України відбулось без порушень вимог статей 43, 49-2 КЗпП України, тому позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є безпідставними та не підлягають задоволенню.
Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права відповідно до п. п. 1,3, 4 ч. 1ст.376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до позовних вимог, за які позивач не звільнявся за подання позовної заяви, за подання апеляційної скарги сплачено 1261 грн 20 коп судового збору, які підлягають стягненню з ОСОБА_1 на користь КП «Благоустрій». 
Керуючись ст.ст. 374,375,376,381-384 ЦПК України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Благоустрій» Кропивницької міської ради задовольнити.
Рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 січня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволені позову  ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Благоустрій» Кропивницької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку відмовити.
Стягнути з   ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь Комунального підприємства «Благоустрій» Кропивницької міської ради(ЄДРПОУ 38211887), 1261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) грн 20 коп судових витрат.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 26.05.2021.

Головуючий суддя                                          С. І. Мурашко 
Судді                                                                  А. М. Головань

                                                                                                   О. Л. Карпенко