ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2021                                                                                             Справа №  908/2445/20
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів: Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П.
секретар судового засідання Загреба В.С.
за участю представників:
від позивача 1: Харченко І.І. адвокат, ордер серії АР №1023784 від 17.09.2020
від позивача 2: Харченко І.І. адвокат, ордер серії АР №1023783 від 17.09.2020
від позивача 3: Харченко І.І. адвокат, ордер серії АР №1023785 від 17.09.2020
від відповідача: Замета Н.О. представник, посвідчення №88 від 05.05.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Запорізької області від 18.02.2021 у справі №908/2445/20 (суддя Зінченко Н.Г.; рішення ухвалене о 16:38 год. у місті Запоріжжя, повне рішення складено 01.03.2021)
за позовом 1: фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни (Запорізька область, м.Бердянськ)
за позовом 2: фізичної особи ОСОБА_1 (Запорізька область, м.Бердянськ)
за позовом 3: фізичної особи ОСОБА_2 (Запорізька область, м.Бердянськ)
представник позивачів - адвокат Харченко Іван Іванович (Запорізька область, м.Бердянськ)
до відповідача Бердянської міської ради (Запорізька область, м.Бердянськ)
про стягнення шкоди у розмірі 2983750,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Фізична особа-підприємець Пітченко Тетяна Степанівна, фізичні особи ОСОБА_1 і ОСОБА_2 звернулися до Господарського суду Запорізької області з позовом до Бердянської міської ради про стягнення 2983750,00 грн., завданої незаконним рішенням органу місцевого самоврядування.
В обґрунтування позовних вимог позивачі вказували, що з 2012 року по 2018 рік здійснювали підприємницьку діяльність як фізичні особи-підприємці на підставі паспортів прив`язки тимчасових споруд за відповідними адресами в м. Бердянську. Рішенням Бердянської міської ради Запорізької області №34 від 28.04.2016 "Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська" анульовано дію всіх паспортів прив`язки тимчасових споруд, що позбавило позивачів здійснювати підприємницьку діяльність та отримання доходів, зокрема під час проведення ярмарок "Курортний сезон - 2016", "Курортний сезон - 2017". Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 у справі №310/6300/16-а визнано незаконним та нечинним рішення Бердянської міської ради №34 від 28.04.2016, у зв`язку з чим позивачі вважають, що на підставі статей 22, 1173 Цивільного кодексу України мають право на відшкодування збитків у вигляді неодержаних доходів.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 18.02.2021 у справі №908/2445/20 в задоволенні позову фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 та фізичної особи ОСОБА_2 до Бердянської міської ради Запорізької області про стягнення шкоди у розмірі 2983750,00 грн., завданої органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, відмовлено повністю.
Означене рішення мотивоване відсутністю підстав для задоволення позову. Позивачами не надано суду належних та допустимих доказів спричинення ним Бердянською міською радою шкоди у вигляді упущеної вигоди.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги 

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивачі - ФОП ПітченкоТ.С., фізичні особи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 18.02.2021 у справі №908/2445/20 повністю та прийняти нове рішення, яким з Бердянської міської ради:
- стягнути на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради у сумі 1699500 грн. понесених збитків;
- стягнути на користь фізичної особи-підприємця Пітченко Тетяни Степанівни в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради у сумі 1014750 грн. понесених збитків;
- стягнути на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування шкоди, завданої незаконним рішенням Бердянської міської ради у сумі 269500 грн. понесених збитків.

Узагальнені доводи апеляційної скарги 

На думку позивачів, суд першої інстанції при розгляді справи неповністю з`ясував обставини, що мають значення для справи та зробив висновки, які не відповідають обставинам справи. 
Скаржники зазначають, що наявність необхідної підстави для застосування ст.ст. 1173,1175 ЦК України, а саме неправомірні дії органу місцевого самоврядування доведено належним доказом - постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у справі №310/6300/16-а від 18.09.2017.
За твердженням позивачів, порушення їх прав на здійснення підприємницької діяльності і отримання доходу відбулося на підставі рішення Бердянської міської ради від 28.04.2016 №34, яким було заборонено підприємницьку діяльність позивачів на підставі належних їм паспортів прив`язки ТС.
За регуляторним актом відповідача та фактичними даними про результати аукціонів, які були додані до матеріалів справи, всі підприємці, що прийняли участь у ярмарку отримали дохід, що перевищує стартову ціну на аукціоні за квадратний метр, за перемогу в аукціоні за конкретні місця. Тобто, по версії відповідача, усі суб`єкти господарювання, що прийняли участь у ярмарку, отримали дохід, що дозволяв сплатити реєстраційні кошти за участь в аукціоні + кошти за виграний об`єкт (щонайменше -2500 грн. за кв.м. в 2016 та 3000 грн. за кв.м. в 2017), податки і лише, за припущенням відповідача, позивачі, що раніше здійснювали таку діяльність та отримували від неї дохід у 2016, 2017 роках такого доходу отримати не могли.
Скаржники вважають, що висновок суду про неотримання доходів Бердянською міською радою не відповідає обставинам справи, так як встановлено суму отриманого доходу КП БМР "Центральний ринок" від організації ярмарок в період 2016-2017 років і нормативно закріплений обов`язок перерахування доходів до бюджету міської ради.
Незаконним рішенням органом самоврядування висувалася вимога для здійснення підприємницької діяльності, участь у ярмарку та сплата за 1 м. кв. ярмаркового об`єкту коштів, які самостійно визначив суб`єкт господарювання, власником якого є Бердянська міська рада й на який регуляторними актами покладається обов`язок перерахування доходів від ярмаркової діяльності до бюджету міської ради. При цьому, відповідач визнав, що місце розташування ТС відповідно до паспортів прив`язки позивачів частково співпадає з розміщенням ярмаркових об`єктів згідно схеми, наданої відповідачем.
Крім того, відповідач звертає увагу на те, що судом  не застосовано частини 3 статті 22 Цивільного кодексу України, за змістом якої, як вважають позивачі, розмір упущеної вигоди пов`язаний з доходом особи, яка порушила право, та одержала доход саме від порушення права. При цьому, обмеження такого доходу вимогам щодо тотожності виду доходу заподіювача шкоди та доходу потерпілої сторони зазначеною нормою закону не передбачено. Відтак, висновок суду щодо безпідставності підходу позивачів до розрахунку шкоди, виходячи із розміру площі належних їм паспортів прив`язки ТС є наслідком неправильного тлумачення частини 3 статті 22 Цивільного кодексу України.

Узагальнені доводи та заперечення  на апеляційну скаргу

Відповідач (Бердянська міська рада) у відзиві на апеляційну скаргу повністю погоджується з висновками суду першої інстанції. Апелянти не довели реального розміру можливого розміру прибутку в 2016, 2017 роках від здійснення господарської діяльності за адресами розміщення паспортів прив`язки ТС, а отже і наявності шкоди у вигляді упущеної вигоди. Сам принцип розрахунку розміру упущеної вигоди апелянтів зводиться до намагання останніх ототожнити нібито неотриманні ними доходи та доходи отриманні територіальною громадою міста Бердянська в особі Бердянської міської ради від проведення ярмарок на території міста Бердянська, що є безпідставним.
Зі змісту рішення Бердянської міської ради №34 від 28.04.2016, на яке посилаються позивачі, стверджуючи, що внаслідок його прийняття вони були незаконно позбавлені права здійснювати підприємницьку діяльність згідно наявних у них і діючих у цей період часу паспортів прив`язки ТС в інших місцях на території міста Бердянськ та проводити підприємницьку діяльність.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді Подобєд І.М., суддів: Широбокова Л.П., Кузнецова І.Л. від 19.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Запорізької області від 18.02.2021 у справі №908/2445/20. Розгляд справи призначено в судовому засіданні на 02.06.2021 о 11:30 год.
До суду апеляційної інстанції 11.05.2021 через електронну пошту від представника Бердянської міської ради надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, в якому викладено прохання надати можливість представнику відповідача приймати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Широбокової Л.П., для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції, за розпорядженням керівника апарату суду №1109/21 від 17.05.2021 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи №908/2445/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Подобєд І.М. (доповідач), суддів: Кузнецова І.Л., Орєшкіна Е.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду визначеною колегією суддів від 17.05.2021 прийнято апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи ОСОБА_1 , фізичної особи ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Запорізької області від 18.02.2021 у справі №908/2445/20 до свого провадження.
Клопотання представника Бердянської міської ради Божкова А.І. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено. Судове засідання у справі  №908/2445/20 призначене на 02.06.2021 о 11:30 год. ухвалено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Бердянської міської ради Божкова А.І. з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" .
В судовому засіданні 02.06.2021 представники сторін надали суду пояснення по обставинах справи, в яких представник позивачів підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, а представник відповідача заперечував на задоволенні апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві.
У судовому засіданні 02.06.2021 оголошувалась перерва до 14.06.2021 о 12:30 год.
14.06.2021 в матеріали справи надійшло клопотання відповідача про заміну свого представника, яке було задоволено судом.
Від позивача 14.06.2021 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про з`ясування підстав відмови від визнання обставин (ч. 2 ст. 75 ГПК України), в якому позивач просив встановити наявність або відсутність факту відмови визнання обставин зі сторони відповідача та факту припинення підприємницької діяльності позивачів на підставі належних їм паспортів прив`язки ТС на підставі незаконного рішення Бердянської міської ради №34 від 28.04.2016, визнаних відповідачем у відзиві, заперечення та у судовому засіданні; а у разі якщо суд дійде до висновку про обґрунтованість відмови від визнання обставин та щодо припинення підприємницької діяльності позивачів на підставі належних їм паспортів прив`язки ТС на підставі незаконного рішення Бердянської міської ради №34 від 28.04.2016, позивач просив перенести судове засідання на іншу дату та постановити ухвалу про витребування доказів в учасників справи для з`ясування обставини щодо припинення підприємницької діяльності позивачів на підставі належних їм паспортів прив`язки ТС на підставі незаконного рішення бердянської міської ради №34 від 28.04.2016.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі відзив відповідача на позов та його письмові заперечення, колегія суддів не встановила за їх змістом, що відповідач визнав факт "припинення  підприємницької діяльності позивачів на підставі належних їм паспортів прив`язки ТС на підставі незаконного рішення Бердянської міської ради №34 від 28.04.2016", тому усні заперечення цього факту відповідачем, висловлені в судових засіданнях, не свідчать про відмову від визнання певних обставин, а відтак про необхідність вчинення судом дій в порядку ч. 2 статті 75 Господарського процесуального кодексу України для прийняття відмови сторони від визнання цих обставин. Тому колегія суддів визнала клопотання позивача необґрунтованим та відмовила в його задоволенні. 
За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 14.06.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

За інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на час виникнення спірних відносин у період з 28.04.2016 по 18.09.2017 ОСОБА_3 , ОСОБА_1 (підприємницьку діяльність якої припинено у 2019) і ОСОБА_2 (підприємницьку діяльність якої припинено в кінці 2018) перебували у статусі фізичної особи -підприємця.
На підставі паспортів прив`язки тимчасових спору (ТС), виданих Управлінням містобудування та архітектури виконавчого комітету Бердянської міської ради, Пітченко Т.С. мала право здійснювати підприємницьку діяльність до 01.10.2017 за адресами в м. Бердянську:
- по вул. Набережній, в районі РКП "Маяк", реєстраційний номер 11-05/12, (18 кв.м.);
- по вул. Приморській, в районі домоволодіння №43, реєстраційний номер 12-05/12 (18 кв.м.);
- чотири пересувні тимчасові споруди по вул. Макарова, в районі Дельфінарію та ДОЦ "Червона гвоздика", реєстраційний номер 505-12/12 (96 кв.м.);
і до 01.10.2018 за адресами в м. Бердянську:
- пр. Леніна (Азовський), в районі житлового будинку №22/22, реєстраційний номер 164-05/13, (12 кв.м.);
- пр. Леніна (Азовський), в районі скверу ім. Пушкіна, реєстраційний номер 163-05/13, (12,5 кв. м.);
- по вул. Горького, в районі кафе "Океан", реєстраційний номер 0163-05/13, (26 кв.м.). Загальна площа ТС за цими паспортами прив`язки складає 184,5 кв.м.

На підставі паспортів прив`язки ТС, виданих Управлінням містобудування та архітектури виконавчого комітету Бердянської міської ради, ОСОБА_1 мала право здійснювати підприємницьку діяльність до 01.10.2017 за адресами в м. Бердянську:
- чотири пересувні тимчасові споруди по вул. Макарова, в районі Дельфінарію та ДОЦ "Червона гвоздика", реєстраційний номер 500-12/12, (96 кв.м.);
- чотири пересувні тимчасові споруди по вул. Макарова, в районі Аквапарку та Дельфінарію, реєстраційний номер 499-12/12, (96 кв.м.);
- по вул. Толстого, в районі зупинки "3-пляж", реєстраційний номер 113-05/12, (18 кв.м.);
- по пр. Праці, в районі парку ім. П.П. Шмідта, реєстраційний номер 109-05/12, (10 кв.м.);
- по пр. Праці, в районі парку ім. П.П. Шмідта, реєстраційний номер 106-05/12, (10 кв.м.) і до 01.10.2018 за адресами в  м. Бердянську:
- по вул. Горького, в районі будівлі № 39, реєстраційний номер 164-05/14, (12 кв.м.);
- по вул. Горького, в районі будівлі № 41, реєстраційний номер 163-05/14, (12 кв.м.);
- по вул. Горького, в районі МАФ "Сонячний годинник", реєстраційний номер 162-05/14, (15 кв.м.);
- по вул. Горького, в районі кафе "Океан", реєстраційний номер 170-05/13, (28 кв.м.).
Загальна площа ТС за цими паспортами прив`язки складає 309,0 кв.м.

На підставі паспортів прив`язки ТС, виданих Управлінням містобудування та архітектури виконавчого комітету Бердянської міської ради, Дергаль О.І. мала право здійснювати підприємницьку діяльність до 01.10.2018 за адресами в м. Бердянську:
- пр. Леніна (Азовський), в районі скверу ім. Пушкіна, реєстраційний номер  168-05/13, (6 кв.м.);
- пр. Леніна (Азовський), в районі школи №2, реєстраційний номер 166-05/13, (215 кв.м.);
- по вул. Горького, в районі Приморської площі, реєстраційний номер 167-05/13, (10 кв.м.);
- по вул. Товстого, 2-а, біля входу до містечка атракціонів "Дніпро-2000", реєстраційний номер 76-04/13, (8 кв.м.).
Загальна площа ТС за цими паспортами прив`язки складає 45,0 кв.м.

Розпорядженням міського голови м. Бердянськ №46-р від 09.02.2016 "Про організацію проведення ярмарку "Курортний сезон - 2016" для створення сприятливих умов для збільшення обсягів конкурентоспроможної продукції та послуг, забезпечення науково-технічного і технологічного оновлення місцевого виробництва, підвищення іміджу міста, розвитку ділового туризму, активізації інноваційного процесу та виробничої кооперації, підтримки місцевого виробника в місті Бердянську вирішено провести ярмарок "Курортний сезон - 2016"; доручено проведення ярмарку "Курортний сезон - 2016" Комунальному підприємству Бердянської міської ради "Бердянський центральний ринок", визначити для проведення ярмарку "Курортний сезон - 2016" наступні місця для проведення виставково-ярмаркових заходів: в Центральній частині міста по пр. Леніна (від пр. Перемоги до Приморської площі), на Приморській площі, по вул. Горького (від пр. Праці до вул. Першотравневої), згідно зі схемою. Проведення виставково-ярмаркових заходів дозволити з 01.04.2016 по 20.09.2016, без заїзду автотранспорту (а.с.19 т.2).
Пунктом 5 вищезазначеного розпорядження передбачено, що на час проведення ярмарку "Курортний сезон - 2016" розміщення тимчасових споруд за паспортами прив`язки в місцях, що визначені схемою розміщення ярмаркових об`єктів, не проводиться.
Зі змісту Положення про порядок організації та проведення аукціону Комунального підприємства БМР "Бердянський центральний ринок" вбачається, що право на розміщення ярмаркового об`єкту на ярмарку "Курортний сезон - 2016" набувалось шляхом участі в публічних торгах (аукціону) з продажу права укладення договору на розміщення ярмаркового місця на ярмарку.
Рішенням Бердянської міської ради Запорізької області №34 від 28.04.2016 "Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська" пунктом 1 затверджено Положення про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська.
Відповідно до пунктів 2-4 рішення визнано таким, що втратив чинність пункт 9.2.6 "Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська (в новій редакції)", затверджених рішенням від 30.05.2012 №5 із змінами, внесеними рішенням від 31.05.2013 №17;
встановлено, що розділ 9 "Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку та додержання тиші в громадських місцях міста Бердянська (в новій редакції), затверджених рішенням від 30.05.2012 із змінами, внесеними рішенням від 31.05.2013 №17, застосовується в частині, що не суперечить "Положенню про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Бердянська", затвердженому цим рішенням;
визнано таким, що втратило чинність рішення виконавчого комітету Бердянської міської ради від 12.05.2015 №85 "Про затвердження Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Бердянська у новій редакції та архітектурних типів тимчасових споруд".
Пунктом 5 рішення встановлено, що паспорти прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, що оформлено до набрання чинності "Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Бердянська", затвердженого цим рішенням, втрачають чинність.
В разі необхідності розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності по паспорту прив`язки ТС, що втратив чинність, суб`єкти господарювання можуть оформити новий паспорт прив`язки тимчасових споруд у встановленому наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 Порядку та згідно з Положенням, що затверджено цим рішенням.
22.03.2017 прийнято розпорядженням міського голови м. Бердянськ за №106-р "Про організацію проведення ярмарку "Курортний сезон - 2017".
За пунктом 1 розпорядження з метою створення сприятливих умов для збільшення обсягів конкурентоспроможної продукції та послуг, забезпечення науково-технічного і технологічного оновлення місцевого виробництва, підтримки місцевого товаровиробника, підвищення іміджу міста, розвитку ділового туризму, активізації інноваційного процесу та виробничої кооперації, залучення інвестицій в місті Бердянську вирішено провести ярмарок "Курортний сезон - 2017".
Пунктом 2 розпорядження визначено організатором проведення ярмарку "Курортний сезон - 2017" КП БМР "Бердянський центральний ринок" з наданням права розпорядження місцями ярмаркових об`єктів.
Визначено для проведення ярмарку "Курортний сезон - 2017" наступну територію проведення ярмаркових заходів: в Центральній частині міста по пр. Азовському (від пр. Перемоги до Приморської площі), на Приморській площі, по вул. Горького (від пр. Праці до вул. Горького в районі ж/б №51), згідно зі схемою. Проведення ярмаркових заходів дозволити з 01.05.2017 по 30.10.2017, без заїзду автотранспорту (пункт 3 розпорядження).
Пунктом 5 розпорядження передбачено, що на час проведення ярмарку "Курортний сезон - 2017" розміщення тимчасових споруд за паспортами прив`язки на території проведення ярмарку проводиться у відповідності до Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська.
Відповідно до пункту 5 вказаного Положення розміщення ТС (в тому числі за раніше оформленими паспортами прив`язки ТС) під час проведення ярмарок, відзначення державних свят, міських святкових та пам`ятних дат, урочистих масових заходів в місцях їх проведення не проводиться, крім тих, що беруть участь у вказаних заходах.
Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 (залишеною без змін постановою Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20.05.2020) у справі №310/6300/16-а(2-а/310/12/17) визнано незаконним та нечинним рішення Бердянської міської ради від 28 квітня 2016 року №34 "Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська".
Суд дійшов висновку, що фактично Бердянська міська рада прийняла новий (відмінний) регуляторний акт, без дотримання обов`язкових процедур прийняття такого акта, визначених Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".
Фізична особа-підприємець Пітченко Т.С., ОСОБА_1 і ОСОБА_2 вказують, що в період з 28.04.2016 по 18.09.2017 внаслідок рішення Бердянської міської ради від 28 квітня 2016 року №34 "Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території міста Бердянська" незаконно були позбавлені права здійснювати підприємницьку діяльність згідно паспортів прив`язок пересувних тимчасових споруд, у зв`язку з чим вважають, що на підставі статей 22, 1173 Цивільного кодексу України мають право на відшкодування збитків.
Вказані особи звернулися за захистом своїх порушених прав і інтересів з відповідним позовом до господарського суду.
Суму завданих збитків особи обґрунтовують і розраховують виходячи з наступного.
Згідно з інформацією КП БМР "Бердянський центральний ринок" від 23.05.2016 №244 стартова ціна за 1 кв.м. об`єкту аукціону в рамках ярмарку "Курортний сезон - 2016" становила 2500,00 грн. (а.с.28-29 т.2).
Відповідно до листа Виконавчого комітету Бердянської міської ради від 12.07.2016 №0409/04-0368/ПІ загальна сума, яка надійшла до КП БМР "Бердянський центральний ринок" від проведення аукціонів ярмарки "Курортний сезон - 2016" складає 1468,0 тис.грн., загальна сума, яка надійшла до КП БМР "Бердянський центральний ринок" від договорів на відшкодування вартості експлуатаційних витрат по обслуговуванню ярмарки "Курортний сезон - 2016" складає 888,5 тис. грн., сума інших надходжень в рамках ярмарку "Курортний сезон - 2016" становить 28,1 тис. грн. (а.с.27 т.2).
Листом від 06.09.2017 №402 КП БМР "Бердянський центральний ринок" повідомило, що за результатами проведення аукціонів на право на розміщення ярмаркових об`єктів на ярмарку "Курортний сезон - 2017" КП БМР "Бердянський центральний ринок" отримало грошові кошти в розмірі 4157161,00 грн. (а.с.78 т.2).
Відповідно до інформації Виконавчого комітету Бердянської міської ради від 18.10.2017 №0547/01-0472/ПІ стартова ціна за 1 кв.м. об`єкту аукціону в рамках ярмарку "Курортний сезон - 2017" становила 3000,00 грн.
Шляхом помноження стартової вартості 1 кв. м. на аукціоні КП БМР "Бердянський центральний ринок" у 2016 на площу вартості у кв.м. незаконно скасованих (анульованих) паспортів прив`язки ТС позивачі визначили, що збитки фізичної особи-підприємця Пітченко Т.С. складають 1014750,00 грн., фізичної особи-підприємця Харченко О.О. - 1699500,00 грн. і фізичної особи-підприємця Дергаль О.І. - 269500,00 грн.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

За частиною п`ятою статті 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Звернення до суду є одним із способів захисту порушених суб`єктивних прав.
Відповідно до частини першої статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За приписами частини першої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди відповідно до частини другої цієї статті є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.
Надання судом правового захисту здійснюється за умови наявності порушення відповідачем прав, свобод або інтересів особи, при цьому стверджуване порушення повинно бути обґрунтованим і доведеним.
Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.
Предметом даного спору є відшкодування позадоговірної шкоди, завданої фізичним особам-підприємцям внаслідок незаконного рішення органу місцевого самоврядування
За частиною першою статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. При цьому під шкодою слід розуміти зменшення або втрату (загибель) певного особистого чи майнового блага.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 56 Конституції України надає право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Дане положення Основного Закону України реалізується нормами статті 1173 Цивільного кодексу України, якими закріплено спеціальний випадок відшкодування шкоди, що має певні особливості порівняно з загальними правилами про деліктну відповідальність.
Відповідно до статті 1173 Цивільного кодексу України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Наведена стаття є спеціальною, оскільки передбачає певні особливості, відмінні від загальних правил деліктної відповідальності за статтею 1166 Цивільного кодексу України, а саме: а) наявність владно-адміністративного, тобто обов`язкового, одностороннього характеру дій органів державної влади, місцевого самоврядування; б) завдання шкоди незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю зазначених суб`єктів; в) настання відповідальності незалежно від вини цих органів.
Дії органів влади або місцевого самоврядування можуть бути у формі адміністративних актів (також нормативних), а також безпосередніх дій при застосуванні примусових заходів (примусове вилучення, застосування фізичної сили, зброї тощо). Проте такі дії повинні здійснюватися в межах відповідно їх компетенції. Дії, що виходять за зазначені межі, визнаються незаконними. Шкода може бути завдана також внаслідок бездіяльності, тобто нездійснення (чи відмова від здійснення) органом державної влади, місцевого самоврядування своїх обов`язків. Проте шкода, завдана під час господарської або технічної діяльності, яка не пов`язана безпосередньо з реалізацією ними своїх владних повноважень, підлягає відшкодуванню за загальними правилами.
Завдана шкода відшкодовується не безпосередньо органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим або органами місцевого самоврядування, а за рахунок державного бюджету, бюджету Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування Так правила статті 77 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачають, що "шкода, заподіяна юридичним і фізичним особам в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого самоврядування, відшкодовується за рахунок коштів місцевого бюджету" (частина перша).
Частиною третьою статті 147 Господарського кодексу України передбачено, що збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.
За загальними положеннями частин першої - третьої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.
Аналогічні норми містяться в статтях 224, 225 Господарського кодексу України.
Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:
вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;
додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;
неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;
матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (частина перша статті 225 Господарського кодексу України).
Таким чином, наведені норми визначають збитки як об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у зроблених ним витратах, втраті або пошкодженні майна, а також у неодержаних доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.
Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14.04.2020 по справі №925/1196/18 зазначає, що статті 1173, 1174 Цивільного кодексу України є спеціальними й передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою.
Втім цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків. Доведення факту наявності збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача. Причинний зв`язок як обов`язків елемент відповідальності за заподіяні збитки полягає в тому, що шкода повинна бути об`єктивним наслідком поведінки і завдавала шкоди, отже доведенню підлягає факт того, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки.
При цьому на позивача, як кредитора, покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. Тобто позивач повинен не лише точно підрахувати розмір збитків, але й підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Системний аналіз положень частини першої статті 42, частини першої статті 44 Господарського кодексу України дає підстави для висновку, що будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
Відтак, суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання (висновки викладені у постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі №908/2261/17).
Колегія суддів погоджується з аргументами позивачів, що ухвалення відповідачем рішення Бердянської міської ради №34 від 28.04.2016 мало для позивачів такий наслідок, як неможливість отримання доходу від підприємницької діяльності з використанням означених тимчасових споруд.
Разом із цим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачами не надано суду належних та допустимих доказів спричинення Бердянською міською радою шкоди позивачам у вигляді упущеної вигоди саме у тому розмірі, який заявлений позивачами до стягнення у цій справі.
Позивачі посилаються на отримання відповідачем доходу від використання від розміщення тимчасових споруд на земельних ділянках, на використання яких у позивача нібито існувало переважне право. Натомість такі твердження не доведені позивачами.
Отже, позивачами фактично не доведено наявності та розміру понесених збитків, так само як і причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та конкретними збитками.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про  відмову у задоволенні позовних вимог.
Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Позивачами судовий збір за подання позовної заяви не сплачувався на підставі пункту 13 частини другої статті 3 Закону України "Про судовий збір", а тому судові витрати у зв`язку з апеляційним переглядом, не підлягають розподілу.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Пітченко Тетяни Степанівни, фізичної особи Харченко Олени Олександрівни, фізичної особи Дергаль Ольги Іванівни - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 18.02.2021 у справі №908/2445/20 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 15.06.2021.

Головуючий суддя                                                                                І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                    І.Л. Кузнецова

Суддя                                                                                                    Л.П. Широбокова