ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/6047/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач),  суддів:  Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А., секретар судового засідання - Лащенко Р.В., за участю представника позивача - Шпакової О.С., представника відповідача - Афанасенко К.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу   ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.11.2020 року в адміністративній справі №160/6047/20 (суддя у 1 інстанції Олійник В.М.) за позовом   ОСОБА_1   до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі,- 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1  звернулася з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просила: 
- визнати протиправним та скасувати рішення № 94 кадрової комісії №1 (Першої кадрової комісії) від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування  з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 421к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема в Дніпропетровській обласній прокуратурі;
- стягнути з відповідача - прокуратури Дніпропетровської області (Дніпропетровська обласна прокуратура - нова назва) на користь позивача за час вимушеного прогулу, починаючи з  25.05.2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та № 1155 від 11.12.2019 року «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020 року, з урахуванням п. 3 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ.
В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що позивач не погоджується із висновком кадрової комісії та наказом прокурора Дніпропетровської області про її звільнення та зазначає  про те, що атестація була проведена з грубим  порушенням  вимог  чинного законодавства України. Так, наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено «першу кадрову комісію», а наказом № 78 від 07.02.2020 року створено «другу кадрову комісію». Однак, новоутворена комісія не відповідає вимогам чинного законодавства, тому що назва комісії визначена наказом не відповідає назві комісії визначеній у Законі. Ані з її назви, ані з наказу не можливо встановити чи є створені комісії кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора або кадровою комісією обласних прокуратур. Крім того, спірний наказ не містить відомості щодо того, якому органу підпорядковані та звітують створені кадрові комісії: Офісу Генерального прокурора або відповідним певним регіональним прокуратурам. Позивач  зазначив, що  застосування  під час  проведення  атестації  прокурорів  тестування  на загальні  здібності   та  навички  є незаконним та не  може  бути  врахованим  під час  складання  висновку   щодо  проходження  прокурором  атестації. Також позивач  наголосив на тому, що має  підозру, що офіс Генерального прокурора  та  кадрові  комісії  не  оперували  процесом  складення  та  затвердження  питань  та проведенням атестації.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.11.2020 року у задоволені позову відмолено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на не повний та всебічний розгляд справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не було враховано факт несправності системи під час проходження тестування. Скаржник також зауважив про підозру, що Офіс генерального прокурора та відповідні кадрові комісії взагалі не оперували процесом складення та затвердження питань та проведенням атестації. При цьому, відомості (звіт) про результати тестування атестації прокурів регіональних прокуратур користувача не містить посилання на дату його створення як і підпису особи, якою було створено вказану відомість, а відповідно не має основних реквізитів обов`язкових для документу створеного будь-якою посадовою особою чи підрозділом органу прокуратури, в тому числі і кадровою комісією. Також позиція Дніпропетровського окружного адміністративного суду ґрунтується на доказах (твердженнях), що стосується другого етапу тестування, проте позивач оскаржує перший етап тестування та його наслідки, а отже суд повинен був надати оцінку саме першому етапу тестування. Наголошено, що у матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того за якими критеріями здійснюється добір членів Першої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складення тестів та завдань іспиту. Також судом не враховано того факту, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу, що свідчить про необ`єктивність проведеної атестації. Крім того, звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратури», п.2 п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113 є порушенням, оскільки позивач не подавав заяву про переведення та про намір пройти атестацію та не відбулося ліквідацію чи організації прокуратури, де працював позивач.  
В відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як слідує з матеріалів справи, позивач - ОСОБА_1 , 30  квітня 2020 року  було  звільнено з  посади  прокурора  відділу  забезпечення  обвинувачення  в регіоні  управління  підтримання  обвинувачення    в  суді прокуратури Дніпропетровської  області  та органів  прокуратури на підставі  п. 9  ч.  1  ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з  14  травня  2020 року.
Підставою для  винесення  вказаного наказу  було рішення  Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оскільки позивач не набрав необхідну кількість балів. 
Згідно рішення №94  вказаної кадрової  комісії ОСОБА_1 за результатами  складання  іспиту  у  формі  анонімного  тестування з метою  виявлення  рівня  знань  та умінь  у  застосуванні закону,  відповідності  здійснювати  повноваження  прокурора  набрала 58 балів, що є  менше  прохідного  балу для  успішного  складання  іспиту, та  вона не допускається до  проходження  наступних  етапів  атестації.
Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції зазначив, що протягом судового розгляду справи не встановлено протиправності рішення   Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 94 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування  з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону і, відповідно,  протиправності  наказу прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 за № 421 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
Колегія суддів з вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне. 
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України  «Про прокуратуру»  від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі  Закон №1697).
Згідно з частиною першою  статті 4 вказаного Закону  організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються  Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України  «Про прокуратуру»  (у редакції, діючій до внесення змін  Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно зі статтею 8 Закону України  «Про прокуратуру»  Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.
Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру»  визначені повноваження зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону Україні  «Про прокуратуру»  визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.  
Відповідно до п.6 розд. II  Прикінцеві і перехідні положення  Закону  №113-IX, з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9  ч. 1 ст. 51 Закону України  Про прокуратуру.
Пунктом 7 розд. II  Прикінцеві і перехідні положення  Закону  № 113-IX  передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п. 9 розд. II  Прикінцеві і перехідні положення  Закону  № 113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Так, підставою для звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні Управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області в оскаржуваному наказі зазначено п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а наказ прийнято з урахуванням пп. 2. п. 19 розд. II  Прикінцеві і  перехідні положення  Закону України  Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури.
Відповідно до п.2 ч. 2  ст.41 Закону України «Про прокуратуру»   повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Колегія суддів зазначає, що законодавством виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону N 1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури,  без процедури ліквідації чи реорганізації.
У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої  статті 51 Закону N 1697-VII  є безпідставним.
На переконання суду,  посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1  ст.51 Закону № 1697, як підставі для звільнення, в нормі пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону  № 113, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:
- неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію;
- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
Застосування пункту 9 частини 1 статті 51  Закону №1698  має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.
У разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону  № 113  не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1  статті 51 Закону № 1697.
Колегія суддів звертає увагу, що  Законом № 113  фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.
Однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Дніпропетровської обласної прокуратури не відбувалася.
Також колегія суддів зазначає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше її звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, є поновлення останнього в Дніпропетровській обласні прокуратурі у структурі Управління підтримання публічного обвинувачення в суді на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема в Дніпропетровській обласній прокуратурі.
Оскільки судом визнано протиправним звільнення позивача та поновлено останнього на рівнозначній посаді, останній також має право на отримання середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, з огляду на наступне. 
Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі N 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок N 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку N 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку N 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Зі змісту довідки відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Дніпропетровської області встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача становить 1042,01 грн. (т.1, а.с. 213). 
Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення становить 249 робочих днів: у травні  2020 року (з 14.05.2020 року) - 19, червень 2020 року - 20, липень 2020 року - 23, серпень 2020 року - 20, вересень 2020 року - 22, жовтень 2020 року - 21, листопад 2020 року - 21, грудень 2020 року - 22, січень 2021 року - 19, лютий 2021 року - 20, березень 2021 року - 22, квітень 2021 року (по 28.04.2021 рік) - 20. 
У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" N 13 від 24.12.99 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
Таким чином, на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, який починається  з 14.05.2020 року по 28.04.2021 рік у розмірі 259460,49грн. (249 днів * 1042,01грн.) без урахування обов`язкових відрахувань.
Судом враховується, що згідно п. 41 висновку N 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Згідно із пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування рішення №94 кадрової комісії №1 (Першої кадрової комісії) від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування  з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, оскільки фактично право позивача порушено саме наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 421к, в той час як скасування рішення №94 не призведе до поновлення порушених прав позивача. 
За приписами частини 1    статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України    підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  317,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.11.2020 року в адміністративній справі №160/6047/20 - задовольнити частково. 
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.11.2020 року - скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково. 
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року за № 421к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури. 
Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14.05.2020 року по 28.04.2021 року у розмірі 259460,49грн. (двісті п`ятдесят дев`ять тисяч чотириста шістдесят грн. 49 коп.).  
В іншій частині позовних вимог - відмовити.
Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 21882,21коп. (двадцять одна тисяч вісімсот вісім десять дві грн. 21 коп.). 
Постанова суду щодо поновлення на посаді та присудження виплати в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню. 
Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 28.04.2021 року, в повному обсязі постанова складена відповідно до приписів ст. 243 КАС України. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва