УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №289/774/19 Головуючий у 1-й інст. Луньова Д. Ю. 
Категорія 68 Доповідач Шевчук А. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

                головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Микитюк О.Ю., Талько О.Б., 
з участю секретаря судового засідання Пеклін Л.О.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №289/774/19 за позовом  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 , орган опіки та піклування: Радомишльська міська рада Житомирської області, про усунення перешкод у спілкуванні з малолітніми дітьми та участь у їх вихованні
за апеляційною скаргою  ОСОБА_2 
на рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 16 липня 2020 року, яке ухвалене під головуванням судді Сіренко Н.С. у м.Радомишлі,

в с т а н о в и в:

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2 . Просив зобов`язати ОСОБА_2 усунути перешкоди у його спілкуванні, як батька, із своїми дітьми: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та визначити наступний порядок його участі у вихованні дітей: особисті побачення щонеділі з 08-00 години суботи до 08-00 години неділі з ночівлею за місцем проживання батька з урахуванням розпорядку дня дітей, стану їх здоров`я та особистого бажання; один тиждень на рік спільного відпочинку в літній період без супроводу матері. В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що з відповідачем перебував у зареєстрованому шлюбі, який рішенням суду від 26 грудня 2017 року розірваний. Також рішенням суду визначено місце проживання трьох малолітніх дітей із матір`ю, тобто відповідачем. Починаючи з жовтня місяця 2017 року шлюбні відносини фактично припинилися і діти разом із ОСОБА_2 переїхали мешкати окремо від нього за адресою: АДРЕСА_1 . За рішенням суду з нього стягуються аліменти на утриманні дітей. Він бажає приймати участь у вихованні дітей, спілкуватися з ними, проявляти свою батьківську любов особисто, але його спроби нормально спілкуватися з дітьми та врегулювати питання мирним шляхом були відкинуті. На підставі ст.158 СК України він звернувся до органу опіки та піклування Радомишльської районної державної адміністрації Житомирської області з заявою щодо визначення способу його участі у вихованні дітей та спілкуванні з ними. Питання про визначення днів та годин його побачень із дітьми було внесено на розгляд засідання комісії з питань захисту прав дитини 19 липня 2018 року та орган опіки та піклування Радомишльської районної державної адміністрації Житомирської області визначив йому дні побачень із дітьми щонеділі з суботи 08.00 до 08.00 неділі за згодою обох батьків і з обов`язковим урахуванням думки дітей, про що наданий письмовий висновок від 20 липня 2018 року №02-18/1211. Проте, ОСОБА_2 постійно чинить перешкоди побаченням батька з дітьми, не виконує відповідне рішення органу опіки та піклування Радомишльської РДА Житомирської області, та не надає йому можливості бачитися з дітьми. Відповідач створила штучні перешкоди у його спілкуванні з дітьми, чим порушує права дітей, встановлені Законом України «Про охорону дитинства», а тому він вимушений звернутися до суду за захистом своїх батьківських прав та прав дітей. Він є здоровою людиною. На обліку в наркологічному чи психіатричному диспансерах не перебуває. Отже, перешкод у спілкуванні з дітьми, які б могли на них негативно вплинути, не має. Бажає бачитися з дітьми особисто, щоб ніхто не контролював. Прагне брати дітей до себе додому з ночівлею, де б вони також мали можливість безперешкодно бачитися з його матір`ю, тобто бабусею дітей, - ОСОБА_6 .

Відповідно до листа Радомишльської міської ради Житомирської області від 24 лютого 2021 року №19 поточна документація за даною справою актом прийому-передачі службою у справах дітей Радомишльської районної державної адміністрації передана до служби у справах дітей Радомишльської міської ради Житомирської області. Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 03 березня 2021 року до участі у справі залучено Радомишльську міську раду Житомирської області, як орган опіки та піклування.

Рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 16 липня 2020 року позов задоволено. Зобов`язано ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_1 у побаченнях та спілкуванні зі своїми малолітніми дітьми – ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . Визначено наступний порядок участі батька у вихованні дітей: особисте побачення щотижня з 08.00 години суботи до 08.00 години неділі з ночівлею за місцем проживання ОСОБА_1 із урахуванням розпорядку дня дітей, стану їх здоров`я та особистого бажання; один тиждень на рік спільного відпочинку в літній період без супроводу матері за попередньою домовленістю з матір`ю - ОСОБА_2 . Вирішено питання судових витрат.

ОСОБА_2 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу. Посилаючись на неправильне з`ясування обставин справи та неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу в задоволені позову. В апеляційній скарзі посилається на те, що розгляд справи відбувся з порушенням її процесуальних прав бути присутньою у судовому засіданні, оскільки за наявності її письмової заяви про відкладення розгляду справи на іншу дату в період карантину в Житомирській області та неможливість залишити дітей одних суд розглянув справу в її відсутність. Окрім того, наполягає на тому, що ОСОБА_1 злісно ухиляється від виконання своїх обов`язків щодо піклування і виховання дітей, не надає належної матеріальної допомоги, має суттєву заборгованість зі сплати аліментів, не приймає участі у додаткових витратах, а також не цікавиться життям дітей та не займається їх вихованням. Вона звернулася до Радомишльського райсуду з позовною заявою про позбавлення ОСОБА_1 батьківських прав щодо трьох малолітніх дітей, вказуючи на неправомірну поведінку колишнього чоловіка. Проте, її клопотання про об`єднання справ про позбавлення ОСОБА_1 батьківських прав із справою за позовом ОСОБА_1 до неї про усунення перешкод у спілкуванні з малолітніми дітьми та участі батька у їх вихованні не були об`єднані у одне провадження, хоча знаходилися у одного судді і взаємопов`язані та за висновком органу опіки та піклування Радомишльської районної державної адміністрації від 05 грудня 2018 року визнано за доцільне позбавити ОСОБА_1 батьківських прав щодо трьох малолітніх дітей. Також посилається на те, що суд не звернув уваги на ту обставину, що позивач особисто не був у судовому засіданні, не надавав жодних доказів того, що вона перешкоджає побаченню з дітьми, не вказав дати, часу, місця, за яких зазначене у позові мало місце. Висновок органу опіки та піклування Радомишльської районної державної адміністрації від 20 липня 2018 року суперечить іншому висновку цього ж органу від 05 грудня 2018 року, де порушується питання про доцільність позбавлення ОСОБА_1 батьківських прав саме за не участь у вихованні дітей. Проте, за таких обставин суд першої інстанції не визнав участь органу опіки та піклування обов`язковою та не заслухав доводи органу опіки та піклування щодо її невиконання висновку. Крім того, діти різної статті та для того, щоб залишати їх ночувати позивачу необхідно мати належні житлово-побутові умови: три ліжка, посуд, кімнати для задоволення природньо-гігієнічних потреб тощо. У висновку органу опіки та піклування від 20 липня 2018 року, який складений два роки тому та на який послався суд першої інстанції, не зазначається про доцільність ночівлі дітей у батька. Також наполягає на тому, що ОСОБА_1 упродовж останніх декілька років не надавав належної матеріальної допомоги на утримання дітей, жодного разу не приходив до старшої доньки ОСОБА_7 на батьківські збори. Лише розпочате кримінальне провадження та застосування обмежувальних заходів державним виконавцем примусили ОСОБА_1 сплатити аліменти. Також, на думку скаржника, із рішення суду першої інстанції не вбачається в чому полягає участь позивача у вихованні та в чому вона перешкоджає ОСОБА_1 . Позивач не надав жодної скарги на адресу органу опіки та піклування Радомишльської райдержадміністрації з приводу невиконання та перешкоджання нею виконувати висновок. Вважає, що позивач висновок не реалізовував, а одразу звернувся до суду із позовною заявою про усунення йому перешкод у його участі у спілкуванні та вихованні дітей, не надавши жодного доказу її (відповідача) неправомірної поведінки. Наголошує на тому, що у дітей із бабусею, тобто матір`ю позивача, відсутній психологічний контакт, а позивач проживає разом із своєю матір`ю. Вона (відповідач) не надавала позивачу дітей у поодиноких випадках, коли він перебував у стані алкогольного сп`яніння. Отже, наполягає на тому, що суду не надано доказів того, що позивач реалізовував висновок органу опіки та піклування щодо побачень та участі його у вихованні дітей, а вона йому перешкоджала.

Відповідно до частини першої ст.360 ЦПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження. В ухвалі про відкриття апеляційного провадження від 25 серпня 2020 року Житомирський апеляційний суд встановив наступний строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу – протягом п`ятнадцяти днів з дня тримання копії ухвали (а.с.140). Як убачається із рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ухвалу про відкриття апеляційного провадження та копію апеляційної скарги із доданими до неї матеріалами ОСОБА_1 отримав 04 вересня 2020 року. Отже, останнім днем для подання позивачем відзиву на апеляційну скаргу було 21 вересня 2020 року. Проте, відзив на апеляційну скаргу зданий на пошту 22 вересня 2020 року, що підтверджується конвентом (а.с.159). Заява про продовження встановленого апеляційним судом процесуального строку для подання відзиву на апеляційну скаргу відсутня. Документи, подані після закінчення процесуального строку, залишаються без розгляду. Отже, апеляційний суд повертає позивачу відзив на апеляційну скаргу без розгляду, що узгоджується з приписами ст.ст.126,127 ЦПК України.

Інший учасник справи (орган опіки та піклування) відзиву на апеляційну скаргу не подав.

У судовому засіданні представник позивача – адвокат Нагорна Т.І. просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. При цьому зазначила, що станом на 30 червня 2020 року відсутня заборгованість зі сплати аліментів, що підтвердила довідкою Радомишльського районного відділу ДВС від 30 червня 2020 року №18.15-29/3/2020 14258. Також у обґрунтування позиції позивача послалася на те, що орган опіки та піклування Радомишльської районної державної адміністрації визначив ОСОБА_1 дні побачення з дітьми: щотижня з суботи 08.00 до 08.00 неділі за згодою обох батьків та з обов`язковим урахуванням думки дітей, але ОСОБА_2 постійно чинити перешкоди у побаченні батька із дітьми та не виконує рішення органу опіки та піклування, чим не дає можливості бачитися батьку із дітьми, створюючи штучні перешкоди, що порушує батьківські права не лише ОСОБА_1 , а й права дітей, що стало підставою для звернення до суду за захистом. Окрім того, мати позивача є людиною похилого віку та сплинуло п`ять років, як помер батько ОСОБА_1 . Позивач допомагає матері утримати підсобне господарство та обробляти землю. Факт проживання позивача із своєю матір`ю не вважається порушенням норм права, оскільки обов`язок дітей доглядати за похилими батьками, піклуватися та шанувати їх, що навпаки є гарним прикладом для онуків. Представник позивача також наголосила на тому, що у період з жовтня 2019 року по серпень 2020 року заробітна плата ОСОБА_1 складала щомісяця від 7 500 грн. до 8 000 грн. Дану обставину представник підтвердила звітом про здійснення відрахування та виплати ТзОВ «Аграрі».

ОСОБА_2 просить судовий розгляд проводити у її відсутність. Доводи апеляційної скарги підтримала у повному обсязі та зазначила, що вона справиться сама, а не завжди тверезого ОСОБА_1 , який кричить на дітей, ображає їх та жалкує купити для дітей навіть фруктів, їм у сім`ї не потрібно.

Участь органу опіки та піклування визнано судом апеляційної інстанції обов`язковою. У судовому засіданні представник органу опіки та піклування Радомишльської міської ради Житомирської області Зубленко А.В. підтримала висновок органу опіки та піклування від 22 лютого 2021 року №01-19/412. Пояснила, що крім іншого орган опіки та піклування прийняв до уваги побажання обох батьків та врахував думку дітей, які повідомили, що батько приходить до них не часто, приносить не те, що вони хочуть, обіцянок не виконує, їм не подобається, що батьки сваряться, у них є інший тато, який набагато краще до них ставиться.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України за наявними в справі та додатково поданими доказами, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення. Встановлення під розгляду справи неправильне застосування норм матеріального права надає суду апеляційної інстанції право не обмежуватися доводами апеляційної скарги.

Статтею 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Україною 27 лютого 1991 року (далі - Конвенція про права дитини), визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини (пункти 1 і 3 статті 9 Конвенції про права дитини).

Стаття 1 Закону України "Про охорону дитинства" визначає контакт з дитиною як реалізацію матір`ю, батьком, іншими членами сім`ї та родичами, у тому числі тими, з якими дитина не проживає, права на спілкування з дитиною, побачення зазначених осіб з дитиною, а також надання їм інформації про дитину або дитині про таких осіб, якщо це не суперечить інтересам дитини.

Відповідно до статті 15 Закону України "Про охорону дитинства" дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.

Статтею 141 СК України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Відповідно до статті 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

За статтею 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Частинами першою та другою статті 159 СК України передбачено, що якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема, якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.

Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі, стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.

Системний аналіз наведених міжнародних правових норм та норм внутрішнього законодавства України вказує на те, що питання виховання дітей вирішуються батьками спільно.

Батько, який проживає окремо від дітей, зобов`язаний брати участь у їх вихованні і має беззаперечне право на особисте спілкування з дітьми, враховуючи його ставлення до виконання своїх батьківських обов`язків, прихильність дітей до батька, вік дітей, стан їх здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Мати, яка проживає разом з дітьми, не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дітьми та брати участь у їх вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дітей.

Визначальним принципом регулювання сімейних відносин за участю дитини є максимально можливе урахування інтересів дитини (частина восьма статті 7 СК України, стаття 11 Закону України "Про охорону дитинства).

       Задовольняючи позов у повному обсязі, суд першої інстанції виходив із того, що з тексту письмового висновку органу опіки та піклування від 20 липня 2018 року №02-18/1211 убачається, що Радомишльська РДА Житомирської області вважає доцільним визначити дні побачені батька ОСОБА_1 із його малолітніми дітьми ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щонеділі з 08.00 години суботи до 08.00 години неділі, за згодою обох батьків та з обов`язковим урахуванням думки дітей. Разом із цим, суд також виходив із того, що відповідачем не доведено, що діти мають неприязнь до свого батька або за станом здоров`я не можуть спілкуватися з батьком. Навпаки, матеріли справи містять характеристики та довідки про те, що батько дітей характеризується позитивно, а при проведенні органом опіки та піклування обстеження умов проживання ОСОБА_1 встановлено, що у останнього є всі підстави і можливості зустрічі та прийнятті участі у вихованні своїх трьох малолітніх дітей. Періодичне спілкування позивача зі своїми дітьми протягом одного вихідного дня не завдасть шкоди інтересам дітей, приймаючи до уваги відсутність щодо позивача компрометуючих даних як про людину та батька, а також відсутність протипоказань із огляду на вік, стан здоров`я та особливості взаємовідносин дітей з батьком. Спілкування позивача з дітьми не буде перешкоджати їх нормальному розвитку. Спілкування дітей із батьком буде сприяти повноцінному вихованню дітей, їх гармонійному розвитку, оскільки слугуватиме задоволенню життєво важливих потреб дитини зростити у любові і розумінні. Дитина має, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю обох батьків, що забезпечить її виховання в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості. За таких обставин безпосередня участь батька у вихованні дітей, регулярне спілкування між ними не лише забезпечить виконання батьківських прав позивача, а насамперед буде повністю відповідати інтересам дітей, а тому наявні правові підстави встановити порядок спілкування батька з його малолітніми дітьми у судовому порядку. Запропонований позивачем порядок зустрічей з дітьми буде відповідати інтересам дітей, а також не буде порушувати права матері та відповідає принципу рівності прав батьків, проте обмежується необхідністю попередньої домовленості з матір`ю дітей щодо одного тижня на рік спільного відпочинку в літній період без супроводу матері.

       Колегія суддів апеляційного суду не може повністю погодитися із таким висновком суду першої інстанції, оскільки норми матеріального права щодо висновку органу опіки та піклування застосовані неправильно, а висновки суду першої інстанції не повністю відповідають обставинам справи.

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що сторони з 27 квітня 2012 року перебували у зареєстрованому шлюбі. Рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 26 грудня 2017 року, яке набрало чинності 25 січня 2018 року, шлюб між сторонами розірваний (а.с.11-12).

Сторони є батьками трьох малолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.8,9,10).

Рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 26 грудня 2017 року також визначено місце проживання дітей разом із матір`ю ОСОБА_10 . 

Рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 02 березня 2018 року присуджено стягувати з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_11 аліменти на утримання дітей: доньок ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та сина ОСОБА_9 у твердій грошовій сумі щомісячно в розмірі 746,00 грн. на кожну дитину, починаючи з дати вступу рішення суду про зміну розміру аліментів в законну силу і до повноліття кожної дитини (а.с.13-14).

Статтею 158 СК України встановлено, що за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення.

       Так, письмовим висновком орган опіки та піклування Радомишльської районної державної адміністрації Житомирської області від 20 липня 2018 року №02-18/1211 встановив дні та години побачень батька ОСОБА_1 із малолітніми дітьми: доньками ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та сином ОСОБА_9 - щонеділі, з суботи 08.00 до 08.00 неділі за згодою обох батьків та з обов`язковим урахуванням думки дітей (а.с.15).

       Разом із тим, відповідно до змістів частин четвертої та п`ятої ст.19 СК України при розгляді судом спору щодо, зокрема, участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

       Згідно з пунктом 74 Порядку проведення органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року №866 (із змінами), під час розгляду судом спорів між батьками щодо виховання дитини районна, районна у м. Києві та Севастополі держадміністрація, виконавчий орган міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади подає суду письмовий висновок про способи участі одного з батьків у вихованні дитини, місце та час їх спілкування, складений на підставі відомостей, одержаних службою у справах дітей в результаті проведення бесіди з батьками, дитиною, родичами, які беруть участь у її вихованні, обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підстав інших документів, які стосуються зазначеної справи. 

       Частиною шостою ст.56 ЦПК України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть бути залучені судом до участі у справі або брати участь у справі за своєю ініціативою для подання висновків на виконання своїх повноважень. Участь зазначених органів у судовому процесі для подання висновків у справі є обов`язковим у випадках, встановлених законом, або якщо суд визнає це за необхідне.

       Звертаючись до суду для вирішення судом спору щодо участі батька, який проживає окремо від дітей, у вихованні дітей, ОСОБА_1 долучив до позовної заяви письмовий висновок органу опіки та піклування Радомишльської районної державної адміністрації від 20 липня 2018 року №02-18/1211 про встановлення днів, годин, побачень із малолітніми дітьми, який був постановлений органом опіки та піклування за заявою ОСОБА_1 в порядку ст.158 СК України.

       Проте, суд першої інстанції на зазначену обставину уваги не звернув та помилково прийняв вищезазначений письмовий висновок органу опіки та піклування Радомишльської районної державної адміністрації від 20 липня 2018 року №02-18/1211 як допустимий доказ при розв`язанні спору в порядку ст.159 СК України. Даний висновок складений 20 липня 2018 року, а позивач ОСОБА_1 звернувся з позовом у цій справи в порядку ст.159 СК України у травні 2019 року, тобто майже через рік. Проте, суд першої інстанції із запитом щодо актуалізації висновку і визначення процесуальної позиції органу опіки та піклування щодо участі батька у вихованні дітей не звернувся, чим не дотримався положень ст.19 СК України.

       Відповідна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 27 травня 2020 року в справі №511/2786/16-ц.

       Отже, фактично всупереч вимог закону суд першої інстанції вирішив спір щодо участі батька ОСОБА_1 у вихованні трьох малолітніх дітей в порядку ст.159 СК України без висновку органу опіки та піклування щодо вирішення такого спору, що виник між сторонами, які є батьками дітей.

       Суд апеляційної інстанції на підставі норм частини третьої ст.367 ЦПК України усунув неповноту судового розгляду, допущену судом першої інстанції. Враховуючи, що надання органом опіки та піклування суду письмового висновку щодо розв`язання спору між батьками щодо участі одного з них у виховані дитини є обов`язковим, з метою повного і всебічного розгляду та забезпечення сторонам рівних прав і можливостей у цивільному судочинстві, з метою недопущення порушення прав дітей, апеляційний суд зобов`язав орган опіки та піклування за місцем проживання дітей надати висновок та визнав участь органу опіки і піклування обов`язковою.

Органом опіки та піклування Радомишльської міської ради від 24 лютого 2021 року №01-19/421 суду наданий письмовий висновок про встановлення днів, годин, побачень із малолітніми дітьми (висновок приєднаний до матеріалів справи).

За клопотанням ОСОБА_2 апеляційним судом до матеріалів справи, як винятковий випадок, прийняті характеристики малолітніх дітей. Так, згідно з характеристикою, наданою 11 грудня 2020 року директором Радомишльської ЗОШ №3 та класоводом, донька ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зарекомендувала себе здібною ученицею, до навчання ставиться сумлінно, всебічно розвинена, до школи завжди приходить чиста та охайна, забезпечена всім необхідним шкільним приладдям, домашні завдання завжди виконані. Мати приділяє достатньо уваги навчанню і вихованню доньки. Батько, ОСОБА_1 , періодично цікавиться життям, навчанням та вихованням ОСОБА_7 (а.с.189). Відповідно до характеристики, наданою 11 грудня 2020 року класним керівником та директором Радомишльської ЗОШ №3, донька ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спокійна, врівноважена, вихована, добра, чуйна, працелюбна, скромна, має хороший фізичний і розумовий розвиток, а також достатній рівень навчальних досягнень із усіх предметів. Батьки розлучені, тому вихованням і навчанням дитини займається мати. Батько до школи не приходить та навчанням дитини не цікавиться (а.с.190). Згідно з характеристикою, наданою 11 грудня 2020 року директором ЗДО №3 «Берізка» та вихователем, син ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відвідує садочок із 2018 року. За час відвідування хлопчик проявив себе як добра, життєрадісна дитина. Мати виховує ОСОБА_9 сама та проявляє непідробний інтерес до життя дитини вдома та в садочку. За рахунок матері дитина має все необхідне для навчання в садочку. Батько за час перебування дитини в садочку ОСОБА_9 не відвідував та не цікавився його життям і вихованням, не відвідував батьківські збори та свята, з вихователем групи не спілкувався щодо життя та розвитку дитини (а.с.188).

За висновком від 24 лютого 2021 року №01-19/421 орган опіки та піклування Радомишльської міської ради Житомирської області одноголосно вважає за доцільне визначити дні побачень батька ОСОБА_1 із його малолітніми дітьми: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 - щосуботи з 10.00 до 17.00 та щонеділі з 10.00 до 17.00, за попередньою домовленістю, згодою обох батьків та з обов`язковим урахуванням думки дітей. 

Водночас, виходячи із довідки-характеристики, виданої за місцем проживання позивача Великорацьким старостинським округом Радомишльської міської ради Радомишльського району Житомирської області, ОСОБА_1 зареєстрований в АДРЕСА_2 (а.с.18). За період проживання батько дітей зарекомендував себе з позитивної сторони, користується повагою односельчан, до роботи відносить добросовісно, трудолюбивий, ввічливий, веде здоровий спосіб життя, поведінка у громадських місцях позитивна. Характеристика на позивача доказами не спростована.

Окрім того, згідно з актом обстеження умов проживання від 04 січня 2021 року №5 сім`я ОСОБА_1 проживає в умовах, які відповідають санітарно-технічним нормам, психологічний клімат в сім`ї доброзичливий. Зазначено, що зі слів ОСОБА_1 його заробітна плата становить 7 000 грн., а мати позивача (бабуся дітей) отримує пенсію 1 746 грн. При проведенні даного обстеження виявлено, що у ОСОБА_1 є можливості для проведення зустрічей та прийнятті участі у вихованні трьох малолітніх дітей.

При наданні письмового висновку орган опіки та піклування прийняв до уваги не лише побажання обох батьків, а й врахував думку самих дітей. Так, бесіду із дітьми щодо їх думки про участь батька у їхньому житті та їхнього бажання побачень із батьком працівники служби у справах дітей провели 25 січня 2021 року без присутності матері. Під час бесіди діти повідомили, що не бажають проводити час із татом, оскільки він не виконує своїх обіцянок та часто свариться із ОСОБА_2 , тобто їх матір`ю. 

Приймаючи до уваги ставлення сторін до виконання своїх обов`язків, особисту прихильність дітей до матері, вік дітей, стан їх здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі неспростовний здоровий спосіб життя батька дітей та, виходячи із інтересів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів апеляційного суду доходить висновку про те, що передчасно залишати малолітніх дітей на ночівлю за місцем проживання батька, а також влаштовувати один тиждень на рік спільний відпочинок дітей із батьком в літній період без супроводу матері, а тому в таких вимогах слід відмовити. Разом із тим, апеляційний суд погоджується із висновком органу опіки та піклування про те, що побачення батька ОСОБА_1 із малолітніми дітьми: доньками ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та сином ОСОБА_9 щосуботи з 10.00 до 17.00 та щонеділі з 10.00 до 17.00 за попередньою домовленістю, згодою обох батьків та з обов`язковим урахуванням думки дітей відповідає найвищим інтересам дітей. Такий спосіб спілкування дітей із батьком не буде перешкоджати нормальному розвиткові дітей.

За змістом апеляційної скарги ОСОБА_2 просить скасувати рішення в цілому та не визначати взагалі порядок спілкування дітей з батьком, що є неприпустимим з огляду на вищевикладене та призведе до невирішеності спору між сторонами і порушення прав дітей.

Відповідно до норм ст.376 ЦПК України невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення. Враховуючи вищевикладене, рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 16 липня 2020 року скасовується та ухвалюється нове судове рішення, яким позов задовольняється частково. 

Доводи апеляційної скарги щодо не задоволення клопотання про відкладення  судового засідання на іншу дату та проведення судового засідання 16 липня 2020 року без участі відповідача не є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, оскільки  не спростовано факт  належного повідомлення  ОСОБА_2  про дату, час і місце засідання суду. У разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд має вирішувати справу на підставі наявних у ній даних чи доказів. Відповідач не була обмежена у праві спрямувати до суду докази. Окрім того, суд може відкладати розгляд справи в межах встановленого ЦПК України строку та за певних підстав, на які скаржник не посилається.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

          Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
       Рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 16 липня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
       Позов  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2  про усунення перешкод у спілкуванні з малолітніми дітьми та участь у їх вихованні задовольнити частково.
       Визначити наступний порядок участі ОСОБА_1 у вихованні дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 – особисте побачення щотижня щосуботи та щонеділі з 10.00 до 17.00, за попередньою домовленістю, згодою обох батьків та з обов`язковим урахуванням думки дітей.
       У задоволенні решти позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: 

Повний текст постанови складений 14 квітня 2021 року.