Постанова
Іменем  України      
 
07 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа № 607/24551/19
 
провадження № 61-1267 св 21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого - Луспеника Д. Д.,
 
суддів: Гулька Б. І. (суддя-доповідач), Коломієць Г. В., Лідовця Р. А.,                 Черняк Ю. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Тернопільський обласний комунальний інститут післядипломної педагогічної освіти,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 серпня 2020 року у складі судді Черніцької І. М. та постанову Тернопільського апеляційного суду від 23 грудня 2020 року                    у складі колегії суддів: Бершадської Г. В., Гірського Б. О., Ходоровського М. В., 
ВСТАНОВИВ:

1.                 Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У жовтні 2019 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. 
Позовна заява мотивована тим, що рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 лютого 2016 року, що набрало законної сили, у справі № 607/15544/15 її позов задоволено, визнано незаконним та скасовано наказ Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти від 14 серпня 2015 року № 105-к, поновлено її на посаді методиста лабораторії дошкільної і початкової освіти          у Тернопільському обласному комунальному інституті післядипломної педагогічної освіти. Стягнуто з Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти на її користь 24 757,84 грн середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
16 березня 2016 року на виконання вищевказаного судового рішення директором Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти видано наказ № 46-к про поновлення її         на посаді методиста лабораторії дошкільної і початкової освіти Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти з 15 серпня 2015 року.
01 вересня 2016 року між нею та відповідачем укладено строковий трудовий договір (контракт), за умовами якого її призначено на посаду методиста відділу дошкільної, початкової, спеціальної та інклюзивної освіти на строк            з 01 вересня 2016 року до 31 серпня 2017 року, який у подальшому був продовжений на термін до 31 серпня 2018 року.
03 серпня 2018 року наказом Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти № 168-к її звільнено з посади методиста відділу дошкільної, початкової, спеціальної та інклюзивної освіти              з 31 серпня 2018 року на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору (контракту).
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області             від 25 січня 2019 року у справі № 607/19862/18відмовлено у задоволенні              її позову до Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти про скасування наказу відповідача                 від 03 серпня 2018 року № 168-к про звільнення її з роботи.
Постановою Тернопільського апеляційного суду від 16 травня 2019 року                  у справі № 607/19862/18 її апеляційну скаргу задоволено, рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 січня   2019 року скасовано. ЇЇ позов задоволено, скасовано наказ Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти               від 03 серпня 2018 року № 165-к про звільнення з роботи та поновлено її на посаді методиста відділу дошкільної, початкової, спеціальної та інклюзивної освіти у Тернопільському обласному комунальному інституті післядипломної педагогічної освіти з 01 вересня 2018 року. Вирішено питання про розподіл судових витрат. 
Наказом Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти від 20 травня 2019 року № 108-к на виконання постанови Тернопільського апеляційного суду від 16 травня 2019 року її поновлено на роботі з 01 вересня 2018 року.
15 липня 2019 року наказом відповідача № 155-к її було звільнено з роботи                 з 20 липня 2019 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату і чисельності працівників.
У зв`язку з тим, що вона перебувала на лікарняному наказом відповідача              від 11 вересня 2019 року № 246-к внесено зміни у наказ від 15 липня 2019 року № 155-к, зазначено дату її звільнення - 11 вересня 2019 року.
Вважала, своє звільнення незаконним, оскільки воно відбулось з порушенням положень трудового законодавства та її прав. Відповідачем не було запропоновано їй усі вакантні посади в інституті, які вона могла обіймати відповідно до своєї освіти, спеціальності і кваліфікації. 
З урахуванням викладеного ОСОБА_1  просила суд скасувати наказ Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти від 15 липня 2019 року № 155-к про її звільнення з роботи, поновити на посаді методиста відділу дошкільної, початкової, спеціальної та інклюзивної освіти у Тернопільському обласному комунальному інституті післядипломної педагогічної освіти, стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати звільнення до дати поновлення на роботі. 
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції 
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області         від 17 серпня 2020 року позов  ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 11 вересня 2019 року по 30 березня 2020 року включно                у розмірі 70 431,34 грн, за вирахуванням відповідних податків та зборів.               У задоволенні решти вимог відмовлено. Стягнуто з Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти на користь Державного бюджету України судовий збір у розмірі 840,80 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відділ, в якому працювала позивачка, було реорганізовано, проте кількість штатних одиниць, у тому числі методистів, не зменшилась, тому звільнення позивачки на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відбулось з порушенням положень трудового законодавства. 
Проте відсутні правові підстави для поновлення позивачки на роботі, оскільки постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 березня 2020 року у справі № 607/19862/18 (провадження № 61-12523 св 19) касаційну скаргу Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти задоволено, постанову Тернопільського апеляційного суду від 16 травня 2019 року,                 якою  ОСОБА_1 було поновлено на роботі, скасовано, а рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 січня  2019 року, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено, залишено           у силі. Наказом Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти від 30 березня 2020 року № 7-к на виконання постанови Верховного Суду від 04 березня 2020 року скасовано наказ від 20 травня 2019 року № 108-к «Про поновлення на роботі                 ОСОБА_1 », скасовані накази від 15 липня 2019 року № 155-к;                             від 11 вересня 2019 року № 246-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Оскільки поновити позивачку на роботі неможливо, тому з відповідача на користь останньої слід стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з часу звільнення з 11 вересня 2020 року по час скасування постанови Тернопільського апеляційного суду від 16 травня 2019 року та винесення відповідачем наказу про скасування наказів щодо поновлення позивачки на роботі, тобто 30 березня 2020 року. Розмір середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України             від 08 лютого 1995 року № 100.
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Тернопільського апеляційного суду від 23 грудня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти задоволено, рішення міськрайонного суду скасовано.               У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. Судові витрати                             у розмірі 3 153 грн компенсовано Тернопільському обласному комунальному інституту післядипломної педагогічної освіти за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Судове рішення апеляційного суду мотивовано тим, що постанова Тернопільського апеляційного суду від 16 травня 2019 року у справі                           № 607/19862/18, яка виконана Тернопільським обласним комунальним інститутом післядипломної педагогічної освіти шляхом поновлення                 ОСОБА_1 на роботі, скасована при касаційному перегляді справи, тобто це судове рішення не створює правових наслідків і не зумовлює обставин прийняття працівника на роботу, а законність звільнення позивачки встановлена преюдиційним судовим рішенням. Таким чином, відсутні докази порушення прав ОСОБА_1 відповідачем, як її роботодавцем, унаслідок чого правові підстави для стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу відсутні, так як фактично вимушений прогул не відбувся. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі та у поданих поясненнях до касаційної скарги                    ОСОБА_1 просить оскаржувані судові рішення скасувати й ухвалити нове рішення, яким її позов задовольнити у повному обсязі, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 лютого 2021 року відкрито касаційне провадження в указаній справі і витребувано цивільну справу № 607/24551/19                з Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області. 
У березні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 березня 2021 року справу за зазначеним позовом призначено до розгляду.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що звільнення позивачки на підставі  пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відбулось з порушенням положень трудового законодавства, оскільки відповідачем не було запропоновано їй усі вакантні посади методистів і викладачів, які відповідали освіті та кваліфікації ОСОБА_1 , проте запропоновано лише вакантну посаду прибиральниці. 
Фактично її звільнено у зв`язку з тим, що постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду                              від 04 березня 2020 року у справі № 607/19862/18 (провадження                             № 61-12523 св 19) задоволено касаційну скаргу Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти. Проте норми КЗпП України такої підстави для звільнення працівника не містять. 
Доводи особи, яка подала відзив 
У березні 2021 року Тернопільський обласний комунальний інститут післядипломної педагогічної освіти подав відзив на касаційну скаргу, посилаючись на те, що оскаржувані судові рішення є законними                                    і обґрунтованими, доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують,  на їх законність не впливають. Судовими рішеннями у справі                                         № 607/19862/18 встановлено законність звільнення ОСОБА_1 на підставі наказу Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти від 03 серпня 2018 року № 168-к, тобто фактично     ОСОБА_1 є звільненою. 
Наказом Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти від 30 березня 2020 року № 7-к на виконання постанови Верховного Суду від 04 березня 2020 року скасовано наказ від 20 травня              2019 року № 108-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 », скасовані накази від 15 липня 2019 року № 155-к та від 11 вересня 2019 року № 246-к «Про звільнення ОСОБА_1 ». 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області           від 24 лютого 2016 року,що набрало законної сили, у справі № 607/15544/15 позов ОСОБА_1 задоволено, визнано незаконним та скасовано наказ Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти від 14 серпня 2015 року № 105-к, поновлено ОСОБА_1 на посаді методиста лабораторії дошкільної і початкової освіти                              у Тернопільському обласному комунальному інституті післядипломної педагогічної освіти. Стягнуто з Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти на користь  ОСОБА_1  24 757,84 грн середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
16 березня 2016 року на виконання вищевказаного судового рішення директором Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти видано наказ № 46-к про поновлення  ОСОБА_1  на посаді методиста лабораторії дошкільної і початкової освіти Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти з 15 серпня 2015 року.
01 вересня 2016 року у зв`язку із затвердженням нової структури Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти наказом № 2010-к ОСОБА_1 переведено на посаду методиста відділу дошкільної, початкової, спеціальної інклюзивної освіти.
01 вересня 2016 року між ОСОБА_1 та відповідачем укладено строковий трудовий договір (контракт), за умовами якого її призначено на посаду методиста відділу дошкільної, початкової, спеціальної та інклюзивної освіти на строк з 01 вересня 2016 року до 31 серпня 2017 року, який у подальшому був продовжений на термін до 31 серпня 2018 року.
03 серпня 2018 року наказом Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти № 168-к ОСОБА_1 звільнено з посади методиста відділу дошкільної, початкової, спеціальної та інклюзивної освіти з 31 серпня 2018 року на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору (контракту).
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області             від 25 січня 2019 року у справі № 607/19862/18 відмовлено у задоволенні              позову ОСОБА_1 до Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти про скасування наказу відповідача                 від 03 серпня 2018 року № 168-к про звільнення з роботи ОСОБА_1 .
Постановою Тернопільського апеляційного суду від 16 травня 2019 року                  у справі № 607/19862/18 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області                від 25 січня 2019 року скасовано. Позов ОСОБА_1 задоволено, скасовано наказ Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти від 03 серпня 2018 року № 165-к про звільнення з роботи ОСОБА_1 та поновлено останню на посаді методиста відділу дошкільної, початкової, спеціальної та інклюзивної освіти у Тернопільському обласному комунальному інституті післядипломної педагогічної освіти з 01 вересня          2018 року. Вирішено питання про розподіл судових витрат. 
Наказом Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти від 20 травня 2019 року № 108-к на виконання постанови Тернопільського апеляційного суду від 16 травня 2019 року поновлено ОСОБА_1 на роботі з 01 вересня 2018 року.
20 травня 2019 року ОСОБА_1 відповідно до положень статті 49-2 КЗпП України попереджено про наступне її звільнення у зв`язку зі скороченням штату і чисельності працівників, що підтверджується персональним попередженням від 20 травня 2019 року, на якому є підпис позивачки.
Відповідно до переліку запропонованих вакансій ОСОБА_1 згідно з наказом відповідача від 20 травня 2019 року № 108-к останній запропоновано посаду прибиральниці у господарському відділі.
29 серпня 2018 року Тернопільський обласний комунальний інститут післядипломної педагогічної освіти на виконання листів управлінні освіти та науки Тернопільської обласної державної адміністрації від 17 серпня                    2018 року та від 28 серпня 2018 року видав наказ № 203-к про внесення змін до структури штатного розпису з 01 вересня 2018 року, відповідно до якого вирішено: ліквідувати відділ інноваційної діяльності та обдарованої дитини               (5 посад методиста); ліквідувати 1,25 посади методиста у відділі методики навчальних предметів та професійного розвитку педагогів; ліквідувати 1 ставку методиста у центрі виховної роботи, захисту прав дитини та громадянської освіти; відділ дошкільної, початкової, спеціальної та інклюзивної освіти реорганізувати у відділ дошкільної та початкової освіти; встановити у відділі дошкільної та початкової освіти 5 штатних посад методиста; встановити у лабораторії науково-дослідного та навчально-методичного забезпечення дисциплін еколого-природничого спрямування 5 штатних посад методиста; ввести 1,25 ставки методиста у центр моніторингу якості освіти, зовнішнього незалежного оцінювання та інформаційно-аналітичної, видавничої діяльності; ввести ставки методиста у відділ менеджменту, координації та комунікації методичних служб.
Згідно зі штатним розписом відповідача на 01 вересня 2018 року затверджено штат у кількості 125 одиниць, передбачено відділ дошкільної та початкової освіти, який складався з 5 посад методистів, у тому числі 1 методист - завідуючий відділом. Крім цього, у штатному розписі передбачено і інші відділи, а посад методистів - 70 одиниць. 
Відповідно до штатного розпису відповідача на 01 січня 2019 року затверджено штат у кількості 129,5 одиниць і передбачено відділ дошкільної та початкової освіти, який складався з 5 посад методистів, у тому числі 1 методист - завідуючий відділом. Крім цього, у штатному розписі передбачено і інші відділи, а посад методистів всього - 55 одиниць, у тому числі 3 посади методиста на неповні ставки (0,75, 0,75, 0,25), 8 посад методистів завідуючі відділами та центрами, 1 практичний психолог.
Згідно зі штатним розписом відповідача на 01 вересня 2019 року затверджено штат у кількості 129,5 одиниць, в якому не зазначено відділи чи інші підрозділи, передбачено 68,6 посад методистів, зокрема: методистів вищої категорії - 43,3; методистів першої категорії - 17,3; методистів другої           категорії - 1; методистів - 6; без категорії - 1.
15 липня 2019 року наказом відповідача № 155-к ОСОБА_1 було звільнено з роботи з 20 липня 2019 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням штату і чисельності працівників.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 перебувала на лікарняному, наказом відповідача від 11 вересня 2019 року № 246-к внесено зміни у наказ                             від 15 липня 2019 року № 155-к, зазначено дату звільнення позивачки                       11 вересня 2019 року.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 березня 2020 року у справі № 607/19862/18 (провадження № 61-12523 св 19) касаційну скаргу Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти задоволено, постанову Тернопільського апеляційного суду від 16 травня 2019 року скасовано, а рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 січня 2019 року залишено у силі.
Вказаним судовим рішенням Верховного Суду підтверджено законність звільнення ОСОБА_1 наказом Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти від 03 серпня 2018 року № 168-к.
Наказом Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти від 30 березня 2020 року № 7-к на виконання постанови Верховного Суду від 04 березня 2020 року скасовано наказ від 20 травня              2019 року №108-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 », скасовані накази від 15 липня 2019 року № 155-к та від 11 вересня 2019 року № 246-к «Про звільнення ОСОБА_1 ». 
2. Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року 
№ 460-IХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу. 
Касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону судове рішення апеляційного суду                                  не відповідає. 
Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу,                  в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
У пункті 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 статті 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада  1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він                       за 2 місяці про наступне вивільнення.
Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої           статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 25 травня 2016 року № 6-3048 цс 15.
Відповідно до наказу відповідача від 28 серпня 2018 року про внесення змін до структури штатного розпису з 01 вересня 2018 року, кількість методистів реорганізованого відділу не змінилась, а саме так і залишилось 5 посад методистів. Відповідно до штатних розписів відповідача станом на 01 січня 2018 року, 01 січня 2019 року, 01 вересня 2019 року не вбачається скорочення посад методистів, тобто кількість одиниць штатного розпису не змінилась,            у тому числі і кількість методистів. 
Інші належні та допустимі докази на підтвердження того, що у відповідача відбулось скорочення посад методистів на час звільнення позивачки, судом не встановлено і відповідачем не надано, що відповідно до вимог статей 12, 81 ЦПК України є його процесуальним обов`язком.
Ураховуючи викладене, суд першої інстанції на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, дійшов обґрунтованого висновку про те, що відділ, в якому працювала  ОСОБА_1 , було реорганізовано, проте кількість штатних одиниць, у тому числі методистів, не зменшилась. 
Отже, звільнення позивачки на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відбулось з порушенням положень трудового законодавства. 
Верховний Суд погоджується з таким висновком міськрайонного суду і вважає, що роботодавець не довів наявність підстав для звільнення позивачки з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. 
У зв`язку з цим скасуванню підлягає постанова апеляційного суду, який вийшов за межі доводів позовної заяви, чим порушив вимоги частини першої статті 13 ЦПК України, згідно з якою суд розглядає справи не інакше                         як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Крім того, відповідно до частини другої статті 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Предметом позовних вимог  ОСОБА_1 було незаконність її звільнення з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, що вірно дослідив і вирішив міськрайонний суд. 
При цьому Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для поновлення позивачкина роботі, оскільки постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 березня 2020 року у справі № 607/19862/18 (провадження № 61-12523 св 19) скасовано постанову Тернопільського апеляційного суду від 16 травня 2019 року, якою ОСОБА_1 було поновлено на роботі, а рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 січня 2019 року, яким відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 про поновлення на роботі, залишено у силі. 
Проте не можна погодитися з висновком міськрайонного суду у частині вирішення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Суд першої інстанції, вказуючи про те, що поновити позивачку на роботі неможливо, тому з відповідача на користь останньої слід стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 11 вересня 2019 року                              по 30 березня 2020 року, не врахував те, що ОСОБА_1 було поновлено на роботі на підставі судового рішення, яке у подальшому було скасовано, унаслідок чого правові підстави для стягнення з відповідача середнього заробітку відсутні, так як трудові відносини між ОСОБА_1 та Тернопільським обласним комунальним інститутом післядипломної педагогічної освіти припинились. 
Аналіз положень КЗпП України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника.
Вказані висновки свідчать про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.
Отже, у трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором. 
Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.
За змістом статей 94, 116, 117 КЗпП України та статей 1, 2 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за своєю правовою природою є різновидом матеріальної відповідальності роботодавця перед працівником і не входить до структури заробітної плати.
Вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено статтями 235, 236 КЗпП України і вони не підлягають розширеному тлумаченню. 
Отже, оплата вимушеного прогулу у встановлених вказаними статтями КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. Підставою матеріальної відповідальності роботодавця є трудове майнове правопорушення, тобто винне протиправне порушення роботодавцем своїх трудових обов`язків, унаслідок чого заподіюється майнова шкода працівникові. 
Склад трудового майнового правопорушення утворюють його елементи, що одночасно є умовами матеріальної відповідальності роботодавця, а саме: неналежне виконання роботодавцем своїх трудових обов`язків (протиправні дії або бездіяльність); наявність майнової шкоди у вигляді втраченої працівником заробітної плати; причинний зв`язок між неналежним виконанням роботодавцем трудових обов`язків і заподіяною шкодою; вина роботодавця. 
Для притягнення роботодавця до матеріальної відповідальності необхідні       усі чотири вищезазначені умови.
Верховний Суд звертає увагу на те, що у діях відповідача немає складу трудового майнового правопорушення, оскільки доведено, що 31 серпня             2018 року наказом Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти від 03 серпня 2018 року № 168-к           ОСОБА_1 було законно звільнено на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України. 
Посилання касаційної скарги на те, що норми КЗпП України не містять такої підстави для звільнення, як скасування рішення суду про поновлення на роботі, є безпідставними, оскільки відповідач звільнив позивачку, виконуючи рішення суду. 
 
Згідно зі статтею 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Керуючись статтями 400, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області                 від 17 серпня 2020 року у частині задоволення позову  ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та постанову Тернопільського апеляційного суду від 23 грудня          2020 року скасувати. 
У задоволенні позову  ОСОБА_1 до Тернопільського обласного комунального інституту післядипломної педагогічної освіти про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу відмовити. 
В іншій частині рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 серпня 2020 року залишити у силі. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    Д. Д. Луспеник
 
Судді:                                                                                               Б. І. Гулько
 
                                                                                                            Г. В. Коломієць
 
                                                                                                            Р. А. Лідовець 
 
                                                                                                            Ю. В. Черняк