ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року 
м. Київ
справа № 522/21025/17
адміністративне провадження № К/9901/49248/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                                   Мацедонської В.Е., 
                                                                           Шевцової Н.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження 
касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області
на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року (головуючий суддя - Турецька І.О., суддів - Косцова І.П., Яковлєв О.В.)
у справі № 522/21025/17
за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 
до ОСОБА_1 
про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
В листопаді 2017 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - позивач, скаржник, ГУДМС України в Одеській області) звернулося до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до ОСОБА_1 (далі - відповідач) про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. 
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ 
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 08 листопада 2017 року адміністративний позов Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - задоволено.
Примусово видворено з України громадянина ДР Конго ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Затримано громадянина ДР Конго ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців.
Допущено негайне виконання постанови суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 порушив вимоги ст.ст. 4, 9, 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що є підставою, відповідно до вимог ч. 1 ст. 30 цього ж Закону, для його видворення. Такого висновку суд дійшов враховуючи недійсність посвідки на тимчасове проживання, відсутність постійного місця проживання та законного джерела існування. Також суд, в обґрунтування своєї позиції, зазначив, що відповідач ухиляється від виїзду за межі України після закінчення законного терміну перебування в неї, ухиляється від виконання рішення органу міграційної служби про примусове повернення в країну походження. 
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ 
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задоволено.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 листопада 2017 року - скасовано.
Ухвалено у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України нове рішення - про відмову в задоволенні позову.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції зазначив, що на виїзд до Конго відповідачу було надано одну добу, що є неможливим, враховуючи, що між Україною та Конго немає прямого авіасполучення. До того ж, відповідач фізично не міг виконати рішення суб`єкта владних повноважень, оскільки протягом усього строку, який надавався йому для залишення України, був затриманий співробітниками УСБУ в Одеській області. Також суд першої інстанції, окрім зазначеного, помилково не звернув увагу на обставини необізнаності відповідача про його відрахування з академії та повідомлення адміністрації вищого учбового закладу у вересні 2017 року про надання відстрочки для оплати контракту, і дійшов передчасного висновку про наявність підстав для примусового видворення за межі території України громадянина Конго ОСОБА_1 . Розглядаючи законність затримання судом першої інстанції відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців, суд апеляційної інстанції зазначив, що ГУ ДМС України в Одеській області клопотання про затримання виклало у формі позовної вимоги, яку суд першої інстанції задовольнив, що не узгоджується з нормативно-правовими актами. Окрім того, при прийнятті такого рішення, суд першої інстанції не врахував, що громадянин Конго ОСОБА_1 має документ (паспорт), що дає право добровільно виїхати з України. Понад те, у суду не було обґрунтованих підстав для висновків, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення та буде перешкоджатиме проведенню процедури видворення або існує ризик його втечі.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
27 квітня 2018 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 грудня 2017 року, в якій позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначене рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі постанову суду першої інстанції.
В обґрунтування поданої касаційної скарги Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області вказує на те, що вимога про затримання особи з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення подається саме у формі позовної вимоги, а не у вигляді клопотання в рамках розгляду справи про примусове видворення. Окрім того, враховуючи той факт, що відповідач досі не покинув території України та повідомив, що не буде виконувати рішення про примусове повернення в зв`язку з відсутністю коштів, скаржник зауважує, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач буде й надалі ухилятися від виконання рішення про його примусове повернення. 
Відповідачем відзиву на зазначену касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає її розгляду по суті.
Ухвалою Верховного Суду від 04 травня 2018 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
Ухвалою Верховного Суду від 29 квітня 2021 року касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
Громадянин Демократичної Республіки Конго ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до України прибув у грудні 2016 року з метою навчання.
Державний кордон перетинав через контрольний пункт пропуску «Славутич» по паспортному документу серії НОМЕР_1 , виданого 31 жовтня 2011 року та дійсного до 10 жовтня 2021 року.
01 листопада 2016 року був документований посвідкою на тимчасове проживання серії НОМЕР_2 .
07 листопада 2017 року співробітниками УСБУ в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Ніщинського, 4 відповідач затриманий та доставлений до відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, буд.64.
Цього ж дня, ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення №116 про примусове повернення в країну походження громадянина Конго ОСОБА_1 , яким зобов`язано покинути територію України до 08 листопада 2017 року.
Враховуючи, що до 08 листопада 2017 року громадянин Конго ОСОБА_1 країну не покинув, ГУ ДМС України в Одеській області, у той же день, звернулось до суду з даним позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Частина 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI): <…> Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення <…>.
Частина 1 статті 30 Закону № 3773-VI: <…> Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення <…>.
Частина 2 статті 183-7 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України): У разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень: 1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації; 2) зобов`язати іноземця або особу без громадянства внести заставу; 3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).  
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, предметом спору є примусове видворення відповідача з причин невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та ухилення від виконання останнього.
З аналізу приписів статей 26 і 30 Закону № 3773-VI висновується, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.
Таким чином, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Згідно матеріалів справи, рішення про примусове повернення з України відповідача та зобов`язання позивача покинути територію України у термін до 08.11.2017 було прийнято позивачем 07.11.2017. Вказане рішення було отримане відповідачем та ознайомлено із його змістом.
Відтак, для прийняття обґрунтованої постанови про примусове видворення відповідача, необхідно доведення позивачем факту ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Так, судами встановлено, що 07 листопада 2017 року співробітниками УСБУ в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Ніщинського, 4 відповідач затриманий та доставлений до відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення.
07 листопада 2017 року ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення №116 про примусове повернення в країну походження громадянина Конго ОСОБА_1 , яким зобов`язано покинути територію України до 08 листопада 2017 року. 
Доводи касаційної скарги, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення 07 листопада 2017 року є необґрунтованими, оскільки відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури притягнення його до адміністративної відповідальності та затримання, не перешкоджав оформленню відповідних документів для його примусового повернення.
Доводи скаржника щодо повідомлення відповідача про свідоме невиконання останнім рішення про примусове повернення, в зв`язку з відсутністю коштів, як обґрунтована підстава вважати відповідача таким, що має намір ухилятися від виконання рішення про його примусове повернення, Суд вважає такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на їх непідтвердженість ніякими доказами.
Стосовно доводів позивача про помилковість висновків суду апеляційної інстанції щодо форми викладу вимоги про затримання особи з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, то Суд відхиляє їх, з огляду на наступне.
Системний аналіз частини другої статті 183-7 КАС України (в редакції до 15.12.2017) у взаємозв`язку із частиною четвертою статті 30 Закону № 3773-VI,  пунктом 12 Інструкції № 141 дає підстави вважати, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі. Тобто, клопотання про затримання розглядається судом в рамках розгляду справи про примусове видворення та вирішується ухвалою, а не окремо в рамках справи, як єдина позовна вимога.
Вказана правова позиція знаходить своє відображення у постановах Верховного Суду від 15.03.2018 у справі № 320/6447/16-а та від 12.06.2020 у справі №754/2199/17.
Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів касаційної інстанції вважає зазначені в касаційній скарзі доводи Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області безпідставними та правомірно спростованими судом апеляційної інстанції, а висновки суду - правильними, обґрунтованими, та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, з огляду на що і підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись статтями 341,  345,  349-356,  359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2017 року у справі № 522/21025/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська 	
                                                                                        Н. В. Шевцова