ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року	Львів	Справа № 500/1241/20 пров. № А/857/6735/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                                  Пліша М.А.,
суддів                                                                       Ніколіна В.В., Гінди О.М.,
за участю секретаря судового засідання                    Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року (головуючий суддя Подлісна І.М., м. Тернопіль, повний текст складено 17.02.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Тернопільської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив визнання протиправним та скасувати наказ, поновити на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку та просить скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року і постановити рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
В апеляційній скарзі зазначає, що положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (зі змінами) встановлено і інші умови та підстави, які уможливлюють звільнення прокурора з посади. Зокрема, відповідно до пункту 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», зокрема, за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Апелянт вважає, що застосування вищевказаної норми, було б можливим тільки за умови настання події, що передбачена в пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Підстави для звільнення прокурора можуть бути передбаченими виключно Законом України «Про прокуратуру» і їх перелік є виключним.
Протиправність звільнення обґрунтовує невідповідністю Закону № 113- IX, наказів Генерального прокурора нормам Конституції України, Європейської конвенції з прав людини.
Як встановлено судом, що відповідно до вимог вищезазначеного законодавства він подав заяву про згоду переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув на анонімне тестування у зв`язку з перебуванням у черговій відпустці. Апелянт зазначає, що не оспорює той факт, що ним не подано відповідно до п. 11 Порядку № 221 заяву про перенесення з поважних причин дати іспиту у формі анонімного тестування на іншу дату.
Суд прийшов до висновку, що оскільки він не прибув на тестування та не подав заяву про перенесення анонімного тестування, то відповідно до Порядку № 221 є таким, що неуспішно пройшов атестацію, що є підставою для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Проходження атестації можливе лише за умови подачі відповідної заяви. Аналізуючи п. 11 Порядку № 221 можна зробити висновок про те, що в ньому більш широко тлумачиться поняття неуспішного проходження атестації, встановлюються такі вимоги до осіб, які дали згоду на проведення атестації та не змогли прибути у визначений день, які не передбачені вищенаведеними законами та які звужують зміст та обсяг існуючих прав і свобод. До компетенції кадрової комісії включені повноваження, що не передбачені законом.
Такими обмеженнями є встановлення триденного строку для подачі заяви, подача її особисто прокурором та безпосередньо секретарю кадрової комісії із зазначенням причин неприбуття.
Крім того, кадрова комісія наділена повноваженнями, які не передбачені законами, а саме: право визнання причин неприбуття прокурора неповажними та у зв`язку з цим прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, що фактично можна розцінити як не допуск до атестації.
Аналіз норм вищенаведених Законів № 113-ІХ та №1697-VIІ дає підстави зробити висновок, що відмова від проходження атестації та неуспішне її проходження після подачі заяви про бажання пройти - це різні факти і різні підстави для звільнення.
Зазначивши в п. 11 Порядку № 221 додаткові вимоги (подача заяви в триденний строк, зазначення причин неявки, надання кадровим комісіям права визначення поважності/неповажності причин неявки, наділення правом визнати прокурора в разі неповажності причин неявки таким, що неуспішно пройшов атестацію) Генеральний прокурор в цьому Порядку створив додаткову підставу визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію, яка не передбачена законом.
Отже, неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились.
В той же час, заява про бажання пройти атестацію ним не була відкликана. Інша заява про відмову від її проходження не подавалась, а причини неявки кадровою комісією не з`ясовувались.
Таким чином, п. 11 Порядку № 221 є таким, що суперечить нормам Законів № 113-ІХ, №1697-VII, наділяє Кадрову комісію повноваженнями, які не передбачені цими законами.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 11.10.2005 №8- рп/2005 звуження змісту прав і свобод означає зменшення ознак, змістовних характеристик можливостей людини, які відображаються відповідними правами та свободами, тобто якісних характеристик права. Звуження обсягу права і свобод - це зменшення, зокрема, розміру або кількості благ чи будь-яких інших кількісно вимірюваних показників використання прав і свобод, тобто їх кількісної характеристики.
Лише факт неявки, як вже зазначалось вище з поважної причини, став підставою для прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження ним атестації, замість «не атестування у зв`язку з неявкою». Прийняття такого рішення відбулось 02 квітня 2020 року, тобто через день після його виходу з відпустки. Про вказане рішення йому стало відомо лише в кінці квітня 2020 року. Усунувшись таким чином від проведення справедливої атестації, комісія та прокуратура Тернопільської області не намагалась з`ясувати причини його неявки та повідомити про можливість пройти атестацію пізніше.
Апелянт зазначає, що 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а Верховний Суд уперше висловив свою позицію щодо застосування норм права у справі про поновлення на посаді звільненого в ході реформи прокурора.
Касаційний адміністративний суд залишив без змін судові рішення судів першої та апеляційної інстанції. Суди поновили трудові права незаконно звільненого працівника регіональної прокуратури.
Справа стосувалася прокурора, якого не допустили до проходження атестації та звільнили через невідповідність поданої ним заяви про переведення.
Вирішувалось питання: чи правомірним є звільнення позивача з посади у зв`язку з поданням заяви про переведення за формою, що не відповідає вимогам до Порядку проходження прокурорами атестації.
Верховний Суд висловився однозначно: заява прокурора про переведення відповідає вимогам закону, якщо містить у собі відомості про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Саме ці відомості передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі — Закон № 113-ІХ).
Порядок проходження прокурорами атестації - це відомчий підзаконний нормативним акт, що не повинен суперечити закону.
Отже, уже на початковій стадії проведення реформи у прокуратурі, було допущено грубі порушення конституційних прав громадян, адже до заяви про проходження атестації внесені додаткові реквізити, зміст яких несумісний з демократичними принципами України та її законами, що також суперечить Закону України «Про прокуратуру».
Тому, слід критично ставитись до доводів суду першої інстанції, який у своєму рішенні посилається на неуспішне проходження атестації, адже сама її (атестація) підготовка та організація проводилась із грубим порушенням законодавства, тому наступні етапи з точки-зору закону є нікчемними.
З урахуванням наведеного, суд безпідставно прийшов до висновку про відсутність підстав для скасування рішення атестаційної комісії.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Як з`ясовано судом та зазначено в оскаржуваному наказі прокурора Тернопільської області від 28.04.20 № 259к, апелянта звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначено статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, суд звертає увагу на те, що наведений у статті 51 Закону України «Про прокуратуру» перелік підстав звільнення прокурора з посади є вичерпним.
25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до підпунктів 1, 2 пункту 1 розділу І якого внесено зміни до таких законодавчих актів України, як Кодекс законів про працю України, а саме статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-УІІ «Про прокуратуру», згідно із пунктом 1 частини 1 статті 16 якого незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, у силу приписів Закону України від 19 вересня 2019 року № 113- ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у межах спірних правовідносин застосуванню не підлягають.
Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у статті 8 Закону України «Про прокуратуру» у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».
Пунктом 3 розділу II Закону України від 19 вересня 2019 року № 113- ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до ч.3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведено, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з чим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Також, апелянт зазначає, що суд не взяв до уваги те, що нормами Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено ліквідації чи реорганізації прокуратури Тернопільської області, як і не визначено скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, ліквідація чи реорганізація прокуратури Тернопільської області, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені будь-якими Іншими нормативно-правовими актами, прийнятими у зв`язку з набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року .№ 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Суд при розгляді справи не взяв до уваги пояснення представника відповідачів про відсутність скорочення кількості прокурорів в прокуратурі Тернопільської області, а також те, що прокуратура Тернопільської області шляхом ліквідації чи реорганізації не припинялася,
Офісом Генерального прокурора видано наказ від 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни Ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу «Прокуратуру Тернопільської області» у «Тернопільську обласну прокуратуру».
08.09.2020 Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020.
З наведених наказів слідує, що відбулося лише перейменування юридичної особи.
Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади були відсутні реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обгрунтування спірного наказу, а саме п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, застосовано безпідставно, що помилково було не враховано судом при прийнятті рішення.
Також суд не врахував, що в даному випадку наявність двох окремих підстав для звільнення породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» Іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Частина б ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі ЛГ2П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі № 9901/226/19.
Суду, як вказано в рішенні, стало відомо, що позивача було звільнено з посади начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області І мене неможливо поновити на посаді в Тернопільській обласній прокуратурі, і що рівнозначної посади на даний час немає, оскільки управління представництва, у складі якого був відділ, ліквідовано і що на даний час у структурі Тернопільської обласної прокуратури як управління, так і відділів, що були у його складі з аналогічними функціями не існує.
Такі твердження суду є помилковими і з ними не можна погодитись.
Так, наказом Генерального прокурора № 46ш від 08 вересня 2020 року затверджено структуру та штатну чисельність апарату Тернопільської обласної прокуратури. Згідно вказаного наказу штатна чисельність відділу представництва інтересів держави в суді становить 8 осіб, з яких 1 начальник відділу (посада прокурора), 7 прокурорів відділу.
Тобто, структурою та штатною чисельністю апарату Тернопільської обласної прокуратури передбачені посади, які мають аналогічне найменування посаді, яку він обіймав до звільнення з прокуратури області, при цьому змінено лише назву відділу. 
Положення про відділ представництва інтересів держави в суді Тернопільської обласної прокуратури, яке затверджене наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури 09.10.2020 №154 є фактично віддзеркаленням/копією/ Положення про управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області, затверджене наказом прокурора області №23 від 04.02.2020. Проте, судом дані положення не досліджено, не зроблено висновок, що унеможливило встановлення фактичних обставин при прийнятті рішення.
Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи публічного права з одночасним створенням Іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією прокуратури області в розумінні пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, Таку позицію виклав Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №815/2484/17 від 17.01.2020.
Також, Верховний Суд в постанові від 28 лютого 2019 року в справі № 817/860/16 зазначив: «... після організаційних змін у Прокуратурі (які по суті полягали у перейменуванні відділу (начальником якого була позивач), відповідно і назв посад) вказана посада змінила свою назву, тому на дату постановлення судового рішення апеляційного суду посади, на яку поновили позивача, вже не існує. За обставин, встановлених в цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої її звільнили I якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.». Верховний Суд поновив позивача на такій посаді, а також в органах прокуратури України, як просила позивач,
Верховний Суд в постанові від 28 лютого 2019 року в справі №817/280/16 погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що, встановивши неможливість поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, І яка на даний час не існує, належним способом захисту відновленого права позивача повинно бути поновлення особи на посаді аналогічній із посадою, з якої його звільнено, і яка існує на даний момент.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 03.10.20 у справі № 826/10460/16, що судом необгрунтовано не враховано при винесенні рішення.
В поданому відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін.
У відповідності до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань.  
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 29 грудня 1988 року по 30 квітня 2020 року безперервно проходив службу в органах прокуратури України (понад 31 рік) на посадах помічника прокурора району, старшого помічника прокурора району, прокурора району, начальника відділу, начальника управління прокуратури Тернопільської області. Наказом прокурора Тернопільської області № 538-к від 25.07.2018 позивач призначений на адміністративну посаду начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області.
За час роботи в органах прокуратури ОСОБА_1 неодноразово заохочувався прокурором Тернопільської області, Генеральним прокурором України. Наказом Генерального прокурора України № 967к від 09.08.2010 за сумлінне виконання службових обов`язків та з нагоди Дня незалежності України йому оголошено Подяку з врученням нагрудного знаку «Подяка за сумлінну службу в органах прокуратури 1 ступеня», наказом Генерального прокурора України №1783к від 21.11.2012 нагороджений нагрудним знаком «Почесний працівник прокуратури України» з врученням посвідчення і грошової премії в розмірі посадового окладу та наказом №199зк від 16.05.2014 нагороджений нагрудним знаком «За довготривалу бездоганну службу в органах прокуратури». Дисциплінарних стягнень не мав.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Всі вимоги ОСОБА_1 дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 02.04.2020 № 57 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою. На підставі вказаного рішення кадрової комісії наказом прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 № 259к позивача звільнено з посади начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020. Із вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомився та отримав його копію 28.04.2020.
Розглядаючи спір суд першої інстанції вірно врахував, що Законом № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з п. 6, 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців” (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини). 
Пунктом 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вказаних положень Закону № 113-ІХ (п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Як уже зазначалось вище, ОСОБА_1 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 11 та пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Пунктами 2, 4 розд. І Порядку № 221 передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідний Порядок роботи кадрових комісій було затверджено наказом Генерального прокурора «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» від 17.10.2020 № 233 (далі - Порядок № 233), за змістом п. 16 якого організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 27.02.2020 № 117 та виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад.
Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Повідомлення про затвердження графіку, з вкладенням самого графіку, опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора 21.02.2020.
Суд першої інстанції вірно вважав, що не заслуговують на увагу доводи позивача щодо необхідності врахування факту його перебування у відпустці, бездіяльності кадрової комісії щодо з`ясування причини неявки.
Згідно з абз. абз. 1, 2, 3, 4 п. 11 розділу II Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
Порядком № 221 надано можливість перенесення дати іспиту, але виключно за заявою прокурора з копією долученого документа щодо поважних причин неявки. Позивач не скористався наданою можливістю подати зазначену заяву. Закон № 113-ІХ і Порядок № 221 не містять обов`язку для комісії з`ясовувати причини неявки прокурора на іспит. В рішенні від 02.04.2020 №57 зазначено, що у строк, передбачений Порядком № 221 проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії № 1 не надходили.
Протоколом засідання першої кадрової комісії від 04.03.2020 № 6 було зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для проходження атестації, про що зазначено у додатку № 3 до цього протоколу. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку з неявкою від 02.04.2020 № 57, яке обгрунтоване неявкою позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (І етап атестації).
Наказом Генерального прокурора «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп» від 02.06.2020 № 259 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020.
У зв`язку із цим перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур після проведених перших двох етапів атестації прокурорів регіональних прокуратур припинила свою діяльність.
Підпунктами 1, 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Прокурором Тернопільської області від 28.04.2020 № 259к позивача звільнено з посади начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Тернопільської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.
Судом першої інстанції вірно враховано, що згідно з частиною 5 статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.
Відповідно до частини 5 статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, що норми Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
Також, суд вірно вважав помилковими твердження позивача щодо протиправності наказу про звільнення та відсутності підстав для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з відсутністю юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та, як наслідок, відсутністю правової визначеності, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).
Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.
Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).
Статтею 4 Закону № 1697-VII передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п. п. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.
Зокрема, зазначеними змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
Суд першої інстанції вірно вважав правомірним застосування п. 6 розділу V Порядку № 221 щодо визнання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, як достатньої підстави для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.
Також, суд першої інстанції вірно вважав, що не заслуговують на увагу твердження ОСОБА_1 про неконституційність норм Закону № 113-ІХ, бо Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено. 
Крім того, при прийнятті рішення суд врахував, що Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.
Так, міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.
Таким чином, як вірно вважав суд першої інстанції, заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру.
Відповідно до ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006, держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.
У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.
У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.
Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.
Крім того, суд вірно вважав необґрунтованим посилання позивача на правову позицію Верховного Суду у постановах від 03.10.2020 у справі № 826/10460/10 та від 28.02.2019 у справі № 817/860/16, оскільки обставини зазначених справ не є ідентичними обставинам у справі за позовом ОСОБА_1 .
З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги не підлягають задоволенню. 
Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.  
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року по справі № 500/1241/20 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий  суддя                                                             М.А. Пліш
Судді                                                                                 В.В. Ніколін
                                                                                          О.М. Гінда
повний текст складено 13.05.2021