П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/2137/20	
Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,
 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст позовних вимог.
У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області, в якому просив: 
зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити усі належні йому складові грошового утримання з 26.07.2017 року по день прийняття судового рішення; нарахувати та виплатити йому відповідно до норм чинного законодавства України грошове утримання з 13.02.2017 року до 29.01.2019 року в сумі 62545,72 грн., а з 02.04.2019 року до 05.08.2020 року - в сумі 74538,71 грн.
В обґрунтування позову зазначено, що з моменту поновлення його на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Новокаховського МВ УМВС (з 02.04.2019 року) відповідач не нараховує та не виплачує належне йому грошове забезпечення з урахуванням всіх складових грошового забезпечення, що отримувались позивачем на час звільнення (06.11.2015 року).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, позов задоволено частково. Суд стягнув з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 13.12.2017 року до 10.01.2018 року та з 02.04.2019 року до 09.04.2019 року у сумі 788 (сімсот вісімдесят вісім) грн. 47 коп., за 14.02.2017 року та за період з 11.01.2018 року до 29.01.2019 року та з 10.04.2019 року до 20.10.2020 року - у сумі 20  116,64 грн. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив. 
При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив із того, що з урахуванням приписів абз. 4 п. 2 та абз. 18 п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, при розрахунку суми невиплаченого грошового забезпечення позивача, необхідно здійснювати розрахунки середньоденної заробітної плати, виходячи з посадового окладу 650 грн. 
Судом зазначено, що аналогічна правова позиція щодо розрахунку суми невиплаченого грошового забезпечення, виходячи з посадового окладу 650 грн., наведена у рішенні Херсонського окружного адміністративного суду від 01.04.2019 у справі                 № 540/350/19 та у постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2017 у справі №821/1025/17, що залишена в силі постановою Верховного Суду від 03.04.2019, а також у постанові Верховного Суду від 09.04.2020 у справі № 540/426/19.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 просить скасувати його та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у справі протиправно застосував положення абз. 4 п. 2 та абз. 18 п. 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, замість Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.04.2016 року №260, зареєстрованого в Мінюсті України 29.04.2016 року за №669/28799 (далі - Порядок №260).
Крім того, апелянт зазначає, що ним було подано клопотання про визнання доказів, наданих відповідачем, яке судом необґрунтовано було відхилено.
У відзиві на апеляційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області просить залишити  її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Враховуючи розгляд справи судом першої інстанції у порядку спрощеного позовного провадження, суд апеляційної інстанції розглянув дану справу у письмовому провадженні.

Фактичні обставини справи.

З матеріалів справи вбачається, що наказом начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області від 06.11.2015 року №396 о/с ОСОБА_1 звільнено з посади оперуповноваженого сектору карного розшуку Новокаховського міського відділу УМВС за пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС України (за скороченням штатів).
Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 26.02.2016 року у справі №821/3723/15-а, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2016 року, зазначений наказ визнано протиправним та скасовано в частині звільнення ОСОБА_1 з посади. ОСОБА_1 поновлено на посаді з 06.11.2015 року, зобов`язано ГУ НП в Херсонській області розглянути кандидатуру ОСОБА_1 для зайняття посади у відповідності до п.9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" у Новокаховському ВП ГУ НП в Херсонській області та видати з цього приводу відповідний наказ. Виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді визначено судом як негайне. 
13.02.2017 року на виконання рішення суду УМВС України в Херсонській області винесло наказ №4 о/с, яким ОСОБА_1 поновлено на посаді оперуповноваженого сектора карного розшуку Новокаховського МВ УМВС з 06.11.2015 року.
Наказом начальника УМВС в Херсонській області від 14.02.2017 року №5 о/с ОСОБА_1 звільнено з посади оперуповноваженого сектору карного розшуку Новокаховського міського відділу УМВС за пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС України (за скороченням штатів).
Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 05.04.2017 року у справі №821/376/17 визнано протиправним та скасовано наказ УМВС України в Херсонській області від 14.02.2017 року № 5 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 . 
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.09.2017 року у справі № 821/255/17 з УМВС України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 стягнуто грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.07.2016 року до 13.02.2017 року та середній заробіток з 14.02.2017 року по день фактичного розрахунку з позивачем.
Зазначена постанова суду апеляційної інстанції була змінена постановою Верховного Суду від 12.08.2020 року, зокрема, абз.3 резолютивної частини викладений у новій редакції, згідно якої з УМВС України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 стягнуто грошове забезпечення з 26.07.2016 року до 13.02.2017 року у розмірі 28 926,40 грн. (з урахуванням податків, зборів і обов`язкових платежів). В іншій частині постанову від 21.09.2017 року скасовано та ухвалене нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 09.10.2017 року у справі № 821/1025/17 з УМВС України в Херсонській області користь ОСОБА_1 стягнуто грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в період з 15.02.2017 року до 09.10.2017 року у розмірі 28 330,98 грн.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2017 року у справі № 821/1025/17 скасована постанова Херсонського окружного адміністративного суду від 09.10.2017 року та прийнята нова, якою поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого сектора карного розшуку Новокаховського МВ УМВС в Херсонській області та стягнуто з УМВС України в Херсонській області на користь позивача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.02.2017 року до 12.12.2017 року у розмірі 7074,02 грн. (із урахуванням ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25.06.2019 року про виправлення очевидної арифметичної помилки – 6 414,31 грн.).
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.04.2019 року у справі № 821/1025/17 постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2017 року скасована в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого сектора карного розшуку Новокаховського МВ УМВС в Херсонській області та в цій частині залишена в силі постанова Херсонського окружного адміністративного суду від 09.10.2017 року. У решті постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2017 року залишена без змін. 
29.01.2019 року наказом УМВС у Херсонській області №3 о/с ОСОБА_1 звільнений з органів внутрішніх справ за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 01.04.2019 року у справі №540/350/19 вищезазначений наказ визнаний протиправним та скасований в частині звільнення ОСОБА_1 . Позивача поновлено на посаді оперуповноваженого сектора карного розшуку Новокаховського МВ МВС в Херсонській області. Також суд стягнув з УМВС України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 30.01.2019 року до 01.04.2019 року у розмірі 1 321,22 грн. 
10.04.2019 року на виконання рішення суду від 01.04.2019 року у справі №540/350/19 наказом УМВС в Херсонській області №5 о/с ОСОБА_1 поновлений на посаді оперуповноваженого сектора карного розшуку Новокаховського МВ УМВС, проте грошове забезпечення останньому не нараховується та не виплачується.

Джерела правового регулювання та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
Частиною 1 статті 21 Закону України "Про оплату праці" встановлено, що працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.
За змістом ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому можливе субсидіарне застосування загальних норм, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.
Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.
Так, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.
Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.
Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06.04.2016 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за № 669/28799.
Відповідно до п. 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію".
Вперше Закон України "Про Національну поліцію" був опублікований в офіційному виданні - газеті "Голос України" 06.06.2015 року (№141-142), отже, відповідно до ст. 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07.08.2015 року, а Закон в цілому – 07.11.2015.
Відповідно до ч. 7 ст. 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.
Порядок №260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності 27.05.2016 року (Офіційний вісник України від № 39).
Оскільки на день повторного звільнення позивача зі служби в органах МВС - 14.02.2017 року норми спеціального нормативно-правового акта набрали законної сили, суд дійшов висновку, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Порядок № 260.
Так, суд встановив, що згідно довідки від 26.08.2020 року №428 станом на листопад 2015 року, тобто до звільнення ОСОБА_1 , грошове забезпечення у вересні 2015 року складало 3234,50 грн., у тому числі: посадовий оклад - 650 грн., оклад за спеціальним званням - 125 грн., надбавка за стаж служби - 232,50  грн., надбавка ОВЗ - 503,75 грн., надбавка ОРД - 325,00 грн., щомісячна премія - 1398,25 грн. У жовтні 2015 року сума грошового забезпечення становила 4168,29 грн., у тому числі:  посадовий оклад - 650 грн., осклад за спеціальним званням - 125 грн., надбавка за стаж служби - 232,50  грн., надбавка ОВЗ - 503,75 грн., надбавка ОРД - 325,00 грн., щомісячна премія - 2332,04 грн. (а.с. 16).
У свою чергу, підпунктом «з» пункту 1 Порядку №100 визначено, що Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.
Згідно з п. 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований  час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. 
Згідно із п. 4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 
В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу (абз. 18 пункту 4 Порядку №100).
Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз. 1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку №100).
Згідно п.9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС  України, від 06.04.2016  №260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Отже, при визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає присудженню на користь позивача, підлягають застосуванню до спірних правовідносин наведені норми, та обрахунок грошового забезпечення здійснюється з урахуванням кількості календарних днів.  
Оскільки протягом двох місяців, які передували звільненню,   ОСОБА_1 не працював, а останній робочий день позивача, коли він фактично виконував посадові обов`язки  - 06.11.2015 року, судова колегія вбачає підстави для застосування приписів абз.4 п.2 та абз.18 п.4 Порядку №100 при розрахунку суми невиплаченого грошового забезпечення, виходячи з посадового окладу 650 грн.
Аналогічна правова позиція наведена у рішенні Херсонського окружного адміністративного суду від 01.04.2019 року у справі № 540/350/19 та у постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2017 року у справі №821/1025/17 (за позовами ОСОБА_1 ), що залишена в силі постановою Верховного Суду від 03.04.2019 року, а також у постанові Верховного Суду від 09.04.2020 у справі № 540/426/19.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для нарахування та виплати позивачеві всіх складових грошового забезпечення, починаючи з 26.07.2017 року по день прийняття судового рішення та правомірно відмовив ОСОБА_1 у задоволенні цієї частини позовних вимог.
Крім того, судова колегія зазначає, що посилання апелянта на постанову Верховного суду від 21.11.2018 року у справі №808/928/16 є недоречними, оскільки предметом розгляду вказаної справи не було питання застосування приписів абз. 4 п. 2 та абз.18 п. 4 Порядку   №100 у контексті визначення суми невиплаченого грошового забезпечення.
Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити відповідно до норм чинного законодавства України грошове утримання з 13.02.2017 року до 29.01.2019 року у сумі 62545,72 грн. та з 02.04.2019 року до 05.08.2020 року в сумі 74538,71 грн., судова колегія визначає, що судом першої інстанції вірно визначено, що позивачу за рішеннями суду, що набрали законної сили, виплачене грошове забезпечення за 13.02.2017 року, за період з 15.02.2017 року до 12.12.2017 року та з 30.01.2019 року до 01.04.2019 року (справи № 821/255/17, № 821/1025/17, № 540/350/19).
При цьому судова колегія відхиляє посилання апелянта на допущені судом першої інстанції процесуальні порушення, які, на його думку, мали місце у зв`язку з не розглядом поданого 07.09.2020 року клопотання про визнання доказів недопустимим. Відповідно до вимог вказаного клопотання, позивач просив суд не приймати подані відповідачем докази (копії судових рішень та копії меморіальних ордерів та платіжних доручень у зв`язку з відсутністю належного засвідчення вказаних копій посадовою особою відповідача.
Судова колегія зазначає, що судові рішення є відкритими та загальнодоступними у ЄДРСРУ, тому суд мав змогу використовувати відповідну інформацію.
Що стосується копій меморіальних ордерів та платіжних доручень, судова колегія визначає, що оскаржуване рішення не містить будь-яких посилань на вказані докази.
Таким чином, відсутні підстави вважати, що судом першої інстанції були використані недопустимі докази.
З огляду на вказане та з урахуванням наведених судових рішень, спірні періоди, коли позивач не отримував грошове забезпечення та просить стягнути суми з відповідача, розділені наступним чином: 
1) період вимушеного прогулу позивача, тобто період між звільненням та поновленням на посаді за рішеннями суду - з 13.12.2017 року до 10.01.2018 року та з 02.04.2019 року до 09.04.2019 року;
2) період фактичного поновлення ОСОБА_1 у органах МВС, тобто період, коли позивач перебував поза штатом МВС, не виконуючи при цьому жодних функцій та обов`язків та йому не проводилося нарахування та виплата будь-яких видів грошового забезпечення - один день - 14.02.2017 року, та період з 11.01.2018 року до 29.01.2019 року, з 10.04.2019 року до 05.08.2020 року (день подання позовної заяви до суду). 
Судова колегія зазначає, що судом першої інстанції вірно зазначено, що оскільки станом на день розгляду справи у суді першої інстанції позивач не звільнений з органів МВС та не отримує грошове забезпечення, розрахунок періоду стягнення слід визначити по день ухвалення рішення у даній справі, тобто по 20.10.2020 року.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Зважаючи, що судом першої інстанції правомірно розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції касаційному оскарженню не підлягає.
Керуючись ст. ст.  308,  311,  315, 316, 325,  328 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від  20 жовтня 2020 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.