ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

29 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/10949/20	

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів:
                                         судді-доповідача Чумака С.Ю.,
                               суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,     
секретар судового засідання  Рубан А.В. 
за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Армашової І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури 

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 160/10949/20 (суддя І інстанції – Захарчук-Борисенко Н.В.)

за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,
В С Т А Н О В И В :
ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив: 

- визнати протиправною бездіяльність Дніпропетровської обласної прокуратури  щодо не нарахування та невиплати йому вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку;

- зобов`язати Дніпропетровську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити йому вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні позивача з 26.05.2020 по день фактичного розрахунку з урахуванням середньоденного розміру заробітної плати.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року позов задоволений. Визнано протиправною бездіяльність Дніпропетровської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати позивачу вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку. Зобов`язано Дніпропетровську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при його звільненні з 26.05.2020 по день фактичного розрахунку з урахуванням середньоденного розміру заробітної плати 1546,56 грн з утриманням податків та інших обов`язкових платежів.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування скарги вказує, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» №  1697-VII (далі – Закон  №  1697), у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне  проходження позивачем атестації. Тобто, цей юридичний факт (підстава) є відмінним від того юридичного факту (підстави), у зв`язку з яким ст. 44 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) передбачено виплату вихідної грошової допомоги. Звільнення прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію, згідно з вимогами пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ відбувається на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697. Водночас, законодавець не передбачив у вказаних нормах виплату вихідної грошової допомоги прокурорам, яких звільнено з цих підстав. Враховуючи те, що позивача звільнено з підстав та у порядку Закону №  1697, то він не набув права на отримання вихідної грошової допомоги.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції – без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 17.06.2003 № 624 ОСОБА_1 прийнято на роботу до органів прокуратури Дніпропетровської області на посаду старшого слідчого прокуратури м. Марганця Дніпропетровської області.

Позивач пропрацював в органах прокуратури України на прокурорсько-слідчих посадах безперервно з 18.06.2003 по 25.05.2020.

Кадровою комісією № 1 прийнято рішення від 02.04.2020 № 127 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора», відповідно до якого заступник начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с. 39).

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 № 497к позивача відповідно до пункту 7 частини 1 статті 11, пункту 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 звільнено з посади заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої   статті 51 Закону України «Про прокуратуру»   з 25.05.2020 (а.с. 11).

Цим же наказом відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Дніпропетровської області доручено провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні позивачу виплати при звільненні. 

Позивачу здійснені такі нарахування (а.с. 15): 

- оклад в розмірі 6047,37   грн;
- надбавку за ОВЗ в розмірі 5926,42   грн;
- надбавку за вислугу років у розмірі 2418,95 грн;
- премію щомісячну в розмірі 10794,55 грн;
- компенсацію за невикористану відпустку в розмірі 250710,28 грн;
- індексування доходів в розмірі 453,04 грн. 

22.05.2020 на картковий рахунок позивача надійшли кошти в розмірі 206822,63 грн, та 28.05.2020 – в сумі 8689,61 грн, яким здійснено останні розрахунок, інших виплат позивач не отримував. Вихідна допомога не виплачувалась. Зазначені обставини відповідачем не заперечуються.

09.09.2020 за № 19-2772 вих-20 на адресу електронної пошти позивача прокуратурою Дніпропетровської області надано розрахунок середньої місячної зарплати, який становить 32477,76 грн, середньоденної заробітної плати – 1546,56 грн, а також повідомлено про не виплату вихідної допомоги при звільненні у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених Законом України «Про прокуратуру» (а.с. 13).

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати йому вихідної допомоги при звільненні, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, пославшись на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 17.10.2018 у справі №  823/276/16,    виходив з того, що у цьому випадку на підставі п. 9 ч.  1  ст.  51 Закону № 1697  у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, позивачем набуто право на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, відповідно до ст. 44 Кодексу законів про працю України.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Відповідно до  ст. 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1  ст. 51 Закону № 1697.
За приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, зокрема прокурори Генеральної прокуратури України мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до ч. 3  ст. 16 Закону № 1697 прокурор може бути звільнений лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з п. 9 ч. 1  ст. 51 цього Закону  прокурор звільняється з посади зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За приписами пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі  пункту 9  частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Виплата вихідної допомоги при звільненні з підстав, передбачених статтями  36,  38-41 КЗпП визначено  статтею 44 КЗпП України, відповідно до якої при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36  та пунктах 1, 2 і 6 статті  40  цього  Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

Як зазначалось вище, позивача звільнено з посади заступника начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 на підставі пункту 9 частини першої   статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.05.2020, тобто у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, а не у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією органу прокуратури чи скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом № 113-IX   доповнено  ст. 40 КЗпП України  частиною п`ятою такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього  Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Крім того, відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Апеляційний суд зауважує, що зміст цих правових норм вказує на пріоритетність спеціального закону перед нормами КЗпП України  щодо звільнення окремих категорій працівників з підстав, визначених ч. 1  ст. 40 КЗпП.

Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального закону не врегульовані спірні правовідносини або коли про застосування приписів трудового законодавства прямо йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 31 січня 2018 року у справі № 820/1119/16 та від 4 жовтня 2018 року у справі № 809/69/16.

Враховуючи те, що позивача звільнено з підстав та у порядку, передбачених  Законами № 1697 і № 113, якими не передбачено виплату вихідної допомоги при звільненні, позивач не набув права на її отримання.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що посилання позивача та суду першої інстанції на положення ст. 44 КЗпП України як на підставу задоволення позову є помилковими, оскільки зазначена норма передбачає виплату вихідної допомоги при звільненні особи за конкретним і виключним переліком підстав і статей, при цьому, ні Закону № 1697, ні Закону № 113, відповідно до яких позивач звільнений з органів прокуратури, в цьому переліку немає.

З огляду на вказане колегія суддів вважає, що статтею 44 КЗпП України спірні відносини взагалі не регулюються.

Таким чином, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що позов в частині визнання протиправною бездіяльності Дніпропетровської обласної прокуратури та зобов`язання нарахувати та виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку підлягає задоволенню.

При цьому, посилання позивача та суду першої інстанції на правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 823/276/16, також є помилковими, оскільки за змістом цієї постанови працівник прокуратури у зазначеній справі звільнений з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ст. 40 КЗпП України, про що безпосередньо зазначено в наказі про звільнення, тоді як у справі, яка переглядається апеляційним судом, п. 1 ст. 40 КЗпП України у наказі про звільнення позивача підставою такого звільнення не зазначений, а відповідно і не був підставою такого звільнення. Отже, обставини цих справ не є тотожними, а тому постанова Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 823/276/16 у цій справі застосована бути не може.

Що стосується позовної вимоги про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача з 26.05.2020 по день фактичного розрахунку з урахуванням середньоденного розміру заробітної плати, то колегія суддів також вважає, що слід відмовити у задоволенні позову в цій частині, оскільки така вимога є похідною від вимоги про зобов`язання Дніпропетровської обласної прокуратури нарахувати та виплатити позивачу вихідну допомогу при звільненні у розмірі середнього місячного заробітку.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та порушені норми процесуального права, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а тому   рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.

Повний текст судового рішення складений 5 травня 2021 року.

На підставі викладеного, керуючись статтями  242, 243, 272, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 160/10949/20 скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення 29 квітня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
   
Суддя-доповідач                                                            С.Ю. Чумак 

                          суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                          суддя                                                            І.В. Юрко