Постанова
іменем України
8 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 511/2543/17
провадження № 51-2778км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)      ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 6 березня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017160390000840, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дачне Біляївського району Одеської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що відповідно до ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 289 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищезазначеним вироком місцевого суду  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 146 КК – на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 186 КК – на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 289 КК – на строк 7 років без конфіскації майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати після набрання вироком законної сили з моменту його фактичного затримання, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання із 27 вересня 2017 року по 10 жовтня 2017 року включно з розрахунку день за день.
Вирішено питання щодо речових доказів і заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 4 липня 2017 року близько 13:30, перебуваючи у м. Роздільна Одеської області та на автостоянці біля залізничного вокзалу, домовився з таксистом ОСОБА_8 про те, що останній на своєму автомобілі марки «Nissan Premera» (д.н.з. НОМЕР_1 ) доставить обвинуваченого до с. Єреміївка Роздільнянського району Одеської області за грошову винагороду. Надалі близько 14:30, під час руху по дорозі у вказаному напрямку біля с. Єреміївка ОСОБА_7 , перебуваючи на передньому пасажирському сидінні, бризнув засобом, спорядженим речовиною сльозогінної та дратівливої дії, який він взяв із собою та зберігав у рюкзаку, в обличчя ОСОБА_8 . Потерпілий вибіг із салону автомобіля, але ОСОБА_7 наздогнав його та збив з ніг ударом ноги по ногах ОСОБА_8 , від чого останній впав на щебінь, а потім наніс декілька ударів по голові потерпілому, заподіявши останньому згідно з висновком судово-медичної експертизи від 28 липня 2017 року № 96 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, які є небезпечні для здоров`я потерпілого.
Після цього ОСОБА_7 з метою безперешкодного заволодіння автомобілем потерпілого та його подальшого продажу за допомогою липкої стрічки, яку він також зберігав у своєму рюкзаку, зв`язав руки потерпілому ОСОБА_8 та проти волі останнього посадив його до салону автомобіля «Nissan Premera» (д.н.з.  НОМЕР_1 ), належного потерпілому, та незаконно утримуючи потерпілого в салоні автомобіля, сів за кермо вказаного автомобіля і направився до м. Одеси з метою продажу цього автомобіля.
Також по дорозі до м. Одеса під час керування автомобілем потерпілого ОСОБА_7 побачив у салоні автомобіля мобільний телефон марки «Nokia X202», належний потерпілому, на який у той час зателефонувала дружина потерпілого – ОСОБА_9 . Розуміючи, що якщо потерпілий не відповість на телефонний дзвінок, дружина може почати його шукати, ОСОБА_7 надав можливість ОСОБА_8 поговорити з дружиною по телефону, після чого того ж дня в період часу з 14:30 до 16:30 відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_8 марки «Nokia X202» вартістю 500 грн, спричинивши збитки потерпілому на вказану суму, телефоном розпорядився на власний розсуд.
Надалі ОСОБА_7 прибув на авторинок «Куяльник» у м. Одеса, витягнув із салону автомобіля потерпілого ОСОБА_8 та проти волі останнього, з корисливих мотивів, з метою подальшого продажу його автомобіля марки «Nissan Premera» (д.н.з. НОМЕР_1 ), залишив потерпілого зі зв`язаними руками та ногами у недобудованому приміщенні, наказавши йому не покидати вказане місце. Після чого продав автомобіль потерпілого на вказаному авторинку за 500 дол. США, а грошима розпорядився на власний розсуд.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 18 лютого 2020 року залишив апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неповноту судового слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК. Вказує на те, що місцевий суд в основу обвинувального вироку поклав недопустимий доказ, а саме протокол пред`явлення особи для впізнання від 17 листопада 2017 року за участі свідка ОСОБА_10 , який було проведено усупереч вимогам ст. 228 КПК. Також зазначає про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 186 КК у зв`язку з недоведеністю корисливого мотиву на заволодіння мобільним телефоном (який він не забирав) та на позбавлення волі потерпілого, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 146 КК. Крім того, на переконання засудженого, місцевий суд безпідставно не допитав свідка обвинувачення – ОСОБА_10 , показання якого мають визначальне значення при кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 186 КК. Зазначає, що призначене йому покарання є надмірно суворим. Крім того, вказує на безпідставне не застосування до нього судами попередніх інстанцій положення ст. 69 КК. Вважає ухвалу апеляційного суду невмотивованою та такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення вказаної касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тому засудженого про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не підлягають розгляду, а клопотання про витребування даних для встановлення дати смерті свідка ОСОБА_10 слід залишити без задоволення.
Правильність висновків судів про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК, за який, зокрема, його засуджено, у касаційній скарзі не оспорюється, а тому касаційним судом не перевіряється.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 289 КК, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями обвинуваченого, котрий свою вину визнав частково, не заперечував факту побиття потерпілого, позбавлення його волі та незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 ; показаннями потерпілого щодо обставин вчинених відносно нього злочинів; свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 щодо обставин, які їм були відомі, та подій, очевидцями яких вони були; показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_13 ; даними протоколів слідчих дій, висновками судово-медичної експертизи та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності – достатніми, місцевий суд, з чим погодився суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 289 КК.
Місцевий суд навів переконливі доводи на обґрунтування такого висновку, тому суд касаційної інстанції визнає його правильним. 
Доводи у касаційній скарзі засудженого про відсутність у його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 1 ст. 186 КК, є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження.
Так, з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна, тобто таким, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. При цьому грабіж визнається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним. 
Місцевий суд, ретельно дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази та оцінивши показання потерпілого і свідків, дійшов обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК, оскільки останній у присутності ОСОБА_8 , який розумів протиправний характер дій обвинуваченого, вилучив належний йому мобільний телефон. 
При цьому, як правильно було встановлено судом першої інстанції, про корисливий мотив ОСОБА_7 свідчить те, що телефон, яким він заволодів, потерпілому не повернув, хоча і мав таку можливість, і в той же день, а саме 4 липня 2017 року, продав цей телефон свідку ОСОБА_10 (володільцю магазина з продажу вживаних телефонів на ринку «Привоз» у м. Одесі), котрий відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17 листопада 2017 року впізнав на фото ОСОБА_7 як особу, яка продала йому мобільний телефон марки «Nokia X202», який належить потерпілому ОСОБА_8 (т. 1, а.к.п. 235-239).
Також місцевий суд, за встановлених фактичних обставин справи, досліджених доказів та оцінених у відповідності до вимог ст. 23 КПК показань обвинуваченого та потерпілого, правильно встановив наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву під час незаконного позбавлення волі потерпілого. 
Так, кваліфікованими видами незаконного позбавлення волі або викрадення людини є вчинення їх, у тому числі із корисливих мотивів. Як учинене з корисливих мотивів незаконне позбавлення волі особи кваліфікується у разі, коли винний, незаконно позбавляючи волі потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок таких своїх дій, а також коли виник корисливий мотив – до початку чи під час вчинення цього злочину.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, місцевий суд правильно установив, що ОСОБА_7 з метою безперешкодного заволодіння автомобілем потерпілого та його подальшого продажу, а також з метою усунення будь-яких перешкод у цьому з боку ОСОБА_8 , зв`язав руки і ноги потерпілому та незаконно утримував останнього проти його волі, тобто з корисливим мотивом.
З урахуванням конкретних обставин справи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 289 КК кваліфіковані правильно.
Твердження засудженого про те, що місцевий суд в основу вироку поклав недопустимий доказ, а саме протокол пред`явлення особи для впізнання від 17 листопада 2017 року за участі свідка ОСОБА_10 , який було проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК (на фотознімках, пред`явлених цьому свідку для впізнання, лише ОСОБА_7 мав бороду), є необґрунтованими, оскільки вказані доводи сторони захисту були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, який належним чином їх розглянув, визнав ці доводи необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків. 
При цьому місцевий суд, дослідивши протокол пред`явлення особи для впізнання від 17 листопада 2017 року за участі свідка ОСОБА_10 , не встановив порушень вимог КПК під час проведення вказаної слідчої дії, оскільки свідок ОСОБА_10 перед проведенням впізнання вказав за сукупністю яких саме ознак (зовнішній вигляд, форма обличчя, очі, ніс та підборіддя) він може впізнати особу, котра продала йому мобільний телефон марки «Nokia X202». 
Надалі в ході проведення цієї слідчої дії свідку були пред`явлені для впізнання 4 фотознімки осіб, які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одягу, серед яких у присутності двох понятих ОСОБА_10 показав на ОСОБА_7 як на чоловіка, котрий 4 липня 2017 року продав йому телефон марки «Nokia X202», якого свідок упізнав по формі обличчя, губах, носу та підборіддю без будь-якої вказівки на наявність у особи, яка продала йому телефон, бороди.
Тому місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність порушень вимог ст. 228 КПК.
З такими висновками погоджується Верховний Суд.
Доводи у касаційній скарзі сторони захисту про те, що місцевий суд безпідставно не допитав свідка обвинувачення – ОСОБА_10 , показання якого мають визначальне значення при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК, не є слушними.
Як убачається із журналу судового засідання місцевого суду від 23 січня 2019 року, прокурор відмовився від допиту свідка обвинувачення – ОСОБА_10 , оскільки не зміг забезпечити його явку в судове засідання. При цьому сторона захисту будь-яких заперечень щодо відмови прокурора у допиті свідка ОСОБА_10 не висловлювала, на допиті цього свідка не наполягала, та окремо відповідне клопотання про його допит як у місцевому суді, так і в суді апеляційної інстанції не заявляла.
Отже, порушень вимог ст. 22 КПК місцевий суд не допустив.
Крім того, у суді апеляційної інстанції захисник, за згодою із обвинуваченим, змінив вимоги апеляційної скарги, просив лише змінити вирок у частині призначеного ОСОБА_7 покарання, призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. При цьому сторона захисту відмовилася від клопотання про повторне дослідження доказу – протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17 листопада 2017 року за участі свідка ОСОБА_10 , не заперечувала правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів.
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок місцевого суду, належним чином перевірив ті доводи, які підтримали засуджений та його захисник, та визнав їх необґрунтованими, навівши відповідні й докладні мотиви своїх висновків. З такими висновками погоджується і колегія суддів.
При призначенні покарання, яке ОСОБА_7 має відбувати реально, місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорій злочинів середньої тяжкості (ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 186 КК) та особливо тяжкого злочину (ч. 3 ст. 289 КК), конкретні обставини їх скоєння, характер та спосіб вчиненого і посткримінальну поведінку засудженого, дані про його особу, який раніше в силу ст. 89 КК не має судимостей, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, відшкодував шкоду потерпілому, який претензій до нього не має і просив не позбавляти його волі. При цьому місцевий суд встановив обставину, що пом`якшує покарання – повне відшкодування шкоди потерпілому, та не встановив обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.
Встановлені вище обставини стали підставою для призначення місцевим судом ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 289 КК, яке за правилами ч. 1 ст. 70 КК повністю поглинуло покарання, призначене за ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 186 КК.
Верховний Суд дійшов висновку, що призначене ОСОБА_7 місцевим судом покарання, з яким обґрунтовано погодився апеляційний суд, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів та відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Підстав вважати це покарання явно несправедливим через його суворість не вбачається.
Твердження засудженого про безпідставне незастосування до нього судами попередніх інстанцій положень ст. 69 КК є необґрунтованими, оскільки призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК можливе за наявності визначених у вказаній нормі кримінального закону умов, а саме кількох обставин, що пом`якшують покарання, та у разі, якщо це істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. Разом із тим за наявності у ОСОБА_7 лише однієї пом`якшуючої покарання обставини (повного відшкодування потерпілому шкоди) та за відсутності обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів, підстав для застосування до нього положень ст. 69 КК немає.
Вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судами обох інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 6 березня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, акасаційну скаргу засудженого – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3